ג'מאל עבד אלחמיד מוחמד חאג' נ. בית משפט הצבאי לערעורים בעופר

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ  3687/10

בפני:	כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין
	כבוד השופטת ע' ארבל
	כבוד השופט ע' פוגלמן

העותר:

ג'מאל עבד אלחמיד מוחמד חאג'

                                          

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים:	1. בית משפט הצבאי לערעורים בעופר
	2. מפקד כוחות צה"ל באיזור
	3. נציב שירות בתי הסוהר
	4. מפקד כלא שיטה

                                          

עתירה למתן צו הביאס קורפוס

                                   

תאריך הישיבה:

כ"ד בחשון התשע"א

(01.11.10)

בשם העותר:

עו"ד מרב חורי

	בשם המשיבים:	עו"ד ערין ספדי, עו"ד ג'ויה שפירא
פסק-דין

השופט ע' פוגלמן:

         לפנינו עתירה לצו "הביאס קורפוס", במסגרתה מתבקשים אנו להורות על שחרורו של העותר ממעצר, בו הוא מוחזק, לטענתו, שלא כדין.

עיקרי העובדות הצריכות לעניין והשתלשלות ההליכים עד כה

1.      העותר עומד לדין בבית המשפט הצבאי בשומרון בגין עבירות שעניינן חברות בהתאחדות בלתי מותרת ונשיאת משרה בה; סחר בציוד מלחמתי; ירי; גרימת מוות בכוונה וניסיון לגרימת מוות בכוונה; סיוע להנחת פצצה; ירי לעבר אדם ועבירות נוספות. העותר נעצר עד לתום ההליכים נגדו, ומעצרו הוארך מעת לעת, לתקופה מצטברת של שנתיים, עד ליום 11.5.2010. משפטו לא הסתיים בתוך תקופה זו ולפיכך, הגישה התביעה הצבאית ביום 2.5.2010 לבית המשפט הצבאי לערעורים באזור יהודה ושומרון (להלן: בית המשפט הצבאי לערעורים) בקשה להאריך את מעצרו לתקופה נוספת בת ארבעה חודשים. בשל תקלה שאירעה במזכירות בית המשפט, חל עיכוב בהעברת הבקשה להארכת מעצר לתגובת סניגורו של העותר. מכל מקום, תגובה זו הוגשה עוד בטרם הסתיימה תקופת מעצרו הקודמת של העותר ובעקבות התנגדות הסניגור להארכת המעצר המבוקשת, החליט המשנה לנשיא בית הדין הצבאי לערעורים ביום 11.5.2010 לקבוע את הבקשה לדיון במעמד הצדדים והורה על המשך מעצרו של העותר עד להכרעה בה. הדיון נקבע למועד מאוחר מיום 11.5.2010, היינו, לאחר סיום תקופת מעצרו של העותר.

2.      ביני לביני, ביום 12.5.2010, הוגשה העתירה שלפנינו. בגדרי העתירה ובדיון על-פה שהתקיים ביום 13.5.2010 טען העותר,  כי מעצרו הוארך בהעדרו; וכי נוכח כך שהמעצר אמור היה להסתיים ביום 11.5.2010 לא היתה לבית המשפט הצבאי לערעורים סמכות להאריך את המעצר מעבר למועד זה, מבלי שהעותר הסכים לכך ולחלופין, מבלי לקיים דיון בבקשת הארכת המעצר לגופה בנוכחותו עובר לסיום המעצר. על רקע כל אלה טען בא-כוחו של העותר כי שולחו מצוי במעצר בלתי חוקי. מנגד הדגישה באת-כוח המדינה במהלך הדיון, כי מעצרו של העותר הוארך עד לדיון בבקשת המעצר גופה ולא מעבר לכך, וכי ניתן יהיה לקיים את הדיון בהארכת מעצרו של העותר כבר באותו יום. לאחר ששמענו את טענות הצדדים ניתן על-ידינו צו-על תנאי המורה למשיבים ליתן טעם מדוע לא ישוחרר העותר ממעצר לאלתר בשל החזקתו במעצר שלא כדין. בד בבד ציינו, כי בצו, כשלעצמו, אין כדי למנוע קיום הליכים משפטיים מיידיים בבית-הדין הצבאי וכי רשמנו לפנינו את הודעת המשיבה לפיה העותר יוזמן לדיון בהארכת מעצרו עוד באותו יום. דיון בבקשה להארכת מעצר התקיים בבית המשפט הצבאי לערעורים בו ביום,  בנוכחות העותר. דיון המשך התקיים ביום 16.5.2010, בנוכחות העותר ובא-כוחו. ביום 18.5.2010 ניתנה החלטת בית המשפט הצבאי לערעורים, בגדרה הורה בית המשפט על הארכת מעצרו של העותר לתקופה של שלושה חודשים נוספים, עד ליום 10.8.2010. בהחלטתו, עמד בית המשפט (כב' הנשיא, אל"מ א' משניות) על התשתית הנורמטיבית הצריכה לעניין וציין, בין היתר, כי אף בהנחה שהעותר היה עצור שלא כדין לפרק זמן מסוים, אין בכך כדי למנוע מבית המשפט להורות על המשך מעצרו, לאחר שנערך דיון במעמד הצדדים ובאי כוחם. במקרה כזה, ציין בית המשפט, יש לשקול את "חומרת העבירה המיוחסת לנאשם, מסוכנותו, החשש להימלטותו מן הדין והגורמים להתמשכות ההליכים". לאחר ששקל שיקולים אלה על רקע נתוניו של המקרה שלפנינו הורה בית המשפט, כאמור, על הארכת מעצרו של העותר. יצוין, כי מאז ניתנה החלטה זו, הוארך מעצרו של העותר בשלושה חודשים נוספים שאמורים היו להסתיים ביום 10.11.2010 ולאחרונה הגישה התביעה בקשה נוספת להארכת מעצר לחודשיים נוספים מעבר לתאריך זה.

3.      בכתב תשובה שהגישו המשיבים ביום 24.5.2010 הם הבהירו, כי מעתה ואילך דיונים בבקשות להארכת מעצר של נאשם אשר נתון במעצר בשל אותו כתב אישום תקופה המצטרפת לכדי שנתיים, ייערכו בנוכחות הנאשם, בכפוף לחריגים הקבועים בסעיף 51 לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה ושומרון) (מס' 1651) (להלן: הצו או הצו בדבר הוראות ביטחון)). המשיבים סבורים, כי אף אם בהחלטת בית המשפט הצבאי לערעורים מיום 11.5.2010 נפל פגם – ובעניין זה, אין, לעמדת המשיבים, צורך להכריע – הרי שפגם זה נרפא נוכח החלטת בית המשפט הצבאי לערעורים בעניינו של העותר, אשר ניתנה לאחר דיון במעמד העותר ובא-כוחו. בנסיבות אלה, כך נטען, אין מניעה להורות על מעצרו של העותר ככל שמתקיימת לגביו עילת מעצר. על רקע נתונים אלה סבורים המשיבים כי העתירה שלפנינו התייתרה ודינה להידחות.

4.      דיון בהתנגדות לצו על תנאי התקיים ביום 1.11.2010 ובמהלכו חזרו המשיבים על עמדתם כפי שהובאה בכתב התשובה. באת-כוח העותר סברה, כי עמדה זו איננה מייתרת את הצורך לדון בעתירה שלפנינו. לעמדתה, מתגובתם של המשיבים עולה כי העותר שהה במעצר בלתי חוקי במשך חמישה ימים, מיום 12.5.10 ועד ליום 16.5.10, המועד שבו הוכרעה לגופה הבקשה להארכת מעצרו ולהשקפתה, בנסיבות אלה, יש להחיל על מעצרו של העותר את הדין הנוהג ביחס למעצר בלתי חוקי שנעשה לפי חוק המעצרים. בהקשר זה היא טוענת, כי מקום בו לא הוארך מעצרו של נאשם הנתון במעצר למעלה מתשעה חודשים בידי בית המשפט העליון – המעצר פוקע מיידית; וכך יש להתייחס גם לסיטואציה דומה, שבה נאשם נתון במעצר שלא הוארך כנדרש לפי הוראותיו של הצו בדבר הוראות בטחון. תוצאה זו מתחייבת, לשיטתה, מכך שעסקינן בזכותו היסודית לחירות של נאשם שדינו טרם נגזר. באת-כוח העותר מוסיפה ומציינת כי משרצף המעצר נקטע ביום 12.5.2010, לבית המשפט הצבאי לערעורים לא היתה סמכות להאריך את המעצר. סמכות זו, כך הטענה, היתה בידי בית המשפט הצבאי באזור יהודה והשומרון, שאליו היתה צריכה התביעה הצבאית להגיש את הבקשה להארכת מעצרו של העותר. באת-כוח העותר המשיכה וטענה, כי נוכח כך שהחלטתו של בית המשפט הצבאי לערעורים ניתנה בחוסר סמכות כאמור, העותר נתון עד עצם היום הזה במעצר בלתי חוקי ויש להורות על שחרורו באופן מיידי ולאלתר.

5.      בתגובה לדברים אלה טענה המדינה, כי בין הסדר הארכת מעצר מעבר לתשעה חודשים הקבוע בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים) לבין הסדר הארכת מעצר הקבוע בצו בדבר הוראות ביטחון – קיים הבדל מהותי. לשיטתה, בעוד שלפי חוק המעצרים, אדם שמעצרו לא הוארך ישוחרר אוטומאטית, הרי שעל-פי הצו, גם בתום תקופת המעצר הראשונית של שנתיים (להלן: תקופת המעצר הראשונית) המעצר אינו פוקע וההחלטה בעניין זה מסורה לשופט שעניינו של הנאשם יובא בפניו. בהמשך נטען, כי התכלית המונחת בבסיס מסירת סמכות הארכת המעצר לבית המשפט הצבאי לערעורים היתה לאפשר פיקוח של ערכאת הערעור על משך התנהלות המשפט בערכאה הדיונית. לעמדת המשיבה, טענת בא-כוח העותר לפיה בענייננו הסמכות להאריך את המעצר היתה מסורה לערכאה הדיונית – אינה עולה בקנה אחד עם תכלית זו או עם לשונו של הצו.  המשיבים טוענים כי הסמכות להארכת מעצר הוקנתה בצו לבית המשפט הצבאי לערעורים. עוד נטען מפי המשיבים, כי אף אם בהליך מעצרו של העותר נפל פגם אין בכך כדי לחייב את שחרורו המיידי ממעצר. לעמדתם, אף בהינתן קיומו של פגם כאמור, יש לבחון אותו על רקע מכלול נסיבות העניין; ובמקרה שלפנינו, בין היתר, על רקע חומרת העבירות המיוחסות לעותר והעובדה שמשפטו עומד בפני סיום.

דיון והכרעה

מעצרו של נאשם לפי צו בדבר הוראות בטחון ולפי חוק המעצרים

6.      לצורך הדיון בטענות הצדדים נביא, בראשית הדברים, את סעיפיו של הצו בדבר הוראות הביטחון החולשים על מעצרו של נאשם. סעיף 43 קובע לאמור:

מעצר עד תום ההליכים

הוגש כתב אישום יהיה שופט מוסמך להורות על מעצרו של הנאשם עד לסיום משפטו.

על כך מוסיף סעיף 44 לצו:

מעצר טרם הכרעת דין

נאשם, שלאחר הגשת כתב אישום נגדו, היה נתון במעצר בשל אותו כתב אישום, תקופה המצטברת לכדי שנתיים, ומשפטו בערכאה הראשונה לא נגמר בהכרעת דין, יובא עניינו לפני שופט של בית המשפט הצבאי לערעורים. השופט ידון בעניינו של הנאשם ויורה על שחרורו, בתנאים או ללא כל תנאי, אלא אם כן סבר השופט, כי נסיבות העניין, לרבות חומרת העבירה המיוחסת לנאשם, מסוכנותו, החשש להימלטותו מן הדין והגורמים להתמשכות ההליכים, אינן מצדיקות את שחרורו. (ב) החליט השופט שנסיבות העניין אינן מצדיקות את שחרורו של הנאשם, יהיה רשאי השופט, להורות על המשך החזקתו של הנאשם במעצר לתקופה שלא תעלה על שישה חודשים, ולחזור ולהורות כך מעת לעת.

         הסדר הארכת המעצר הקבוע בסעיפים אלה דומה בבסיסו להסדר של הארכת מעצר מעבר לתשעה חודשים הקבוע בחוק המעצרים. בשני המקרים, מוענקת לשופט סמכות להורות על מעצרו של נאשם עד לתום ההליכים נגדו. בשני המקרים, ניתן להאריך את מעצרו של נאשם שמשפטו לא הסתיים בתוך תקופה נתונה. אולם, מנגנון הארכת המעצר בשני המקרים שונה. ראשית, בעוד שלפי חוק המעצרים פרק הזמן המקסימאלי להחזקתו של נאשם במעצר עד למתן הכרעת הדין עומד על תשעה חודשים, פרק הזמן המקביל בהליכי מעצר לפי הצו עומד על שנתיים (וראו בהקשר זה סעיף 61 לחוק המעצרים). בנוסף, בעוד שסעיף 61 לחוק המעצרים מורה כי נאשם שהוחזק במעצר תקופה של תשעה חודשים ומשפטו לא הסתיים – "ישוחרר מן המעצר"; לשונו של סעיף 44 שונה, כעולה מן הציטוט שהובא לעיל (להתייחסות להבדלים שבין דיני המעצרים החלים בישראל לאלו החלים באזור ראו, למשל, בג"צ 10720/06 פריד נ' בית המשפט הצבאי לערעורים (לא פורסם, 11.02.2007)). בטיעוניהם לפנינו נחלקו הצדדים בדבר פרשנותה של הוראה אחרונה זו. כעולה מן הדברים שהובאו לעיל, באת-כוחו של העותר סברה, כי נוכח כך שעל הפרק מונחת זכותו של הנאשם לחירות, יש ליתן להוראת סעיף 44 פרשנות דומה לזו הנהוגה בהליכי מעצר המתנהלים לפי חוק המעצרים. לפיכך, לעמדתה, משפקעה תקופת מעצרו של העותר, הותרתו במעצר בפרק הזמן שבין יום 12.5.2010 ליום 18.5.2010 נגועה בפגם של אי חוקיות ופגם זה משליך על חוקיות החזקתו במעצר גם עתה. באת-כוח המשיבים חלקה על פרשנות זו. להשקפתי, בנסיבות המקרה שלפנינו, אין לנו צורך להכריע במחלוקת זו. זאת, משום שאף אם נניח לטובת העותר כי יש לגזור מן ההסדר שבחוק המעצרים גזירה שווה גם בהתייחס להסדר לפי הצו וכי בהליך המעצר שהתנהל בעניינו נפל פגם, הרי שאין בכך כדי להוביל למסקנה שלפיה תרופתו היחידה של פגם זה היא שחרורו של העותר ממעצר. על כך נעמוד להלן.

7.        הוראותיו של הצו בדבר הוראות בטחון בכל הנוגע להליכי מעצרם של נאשמים בהקשר הנידון טרם נידונו באופן ממצה בבית משפט זה. עם זאת, נוכח הדמיון שבין הוראותיו של הצו בדבר הוראות הביטחון להסדרים מקבילים המצויים בחוק המעצרים דומה כי ברמה העקרונית ניתן לגזור גזירה שווה מדברים שנאמרו ביחס לפגמים בהליכי מעצר לפי החוק גם לענייננו. עמדתה העקבית של ההלכה הפסוקה היא, כי יש להקפיד בכל תו ותג של הליך המעצר הקבוע בדין, נוכח הפגיעה הגלומה בהליך זה בזכותו לחירות של מי שטרם הורשע. אכן,  בית משפט זה ציין לא אחת, כי "בנושא חירותו של חשוד או נאשם בעבירה יש להקפיד על הוראות החוק כלשונן וכתכליתן" (בש"פ 9997/07 גיאורגדזה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.12.2007) פסקה 3 להחלטתה של הנשיאה ד' ביניש). אולם, המציאות מלמדת כי לפתחו של בית משפט זה, כמו גם לפתחם של בתי משפט אחרים, מובאים לא אחת מקרים שבהם, למרבה הצער, הליכי המעצר שננקטו היו פגומים ולעיתים, בעטיים, היה הנאשם נתון במעצר בלתי חוקי. גם בנסיבות בהן שהה נאשם במעצר בלתי חוקי, שמורה למאשימה האפשרות לבקש כי מעצרו יחודש או יוארך. יחד עם זאת, העובדה שלתביעה עומדת אפשרות כזו איננה מפחיתה מחומרתו של מעצר כזה, שעליו אין להביט בשום פנים כתקלה טכנית גרידא (וראו בהקשר זה דבריו של השופט א' א' לוי בבש"פ 8024/02 בס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.9.2002)). החזקתו של אדם במעצר בלתי חוקי פוגעת בזכותו היסודית לחירות אישית המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ופגיעה זו "משליכה על השיקולים אם לשוב ולעוצרו. ראשית, על בית המשפט לראות בנאשם שהיה עצור שלא כחוק כמי ששוחרר במועד שבו פקע צו המעצר. כלומר, יש להתייחס למעצר מחדש כאל החזרת הנאשם אל בין כותלי בית הכלא לאחר ששוחרר. שנית, על בית המשפט להתחשב בפגיעה הקשה בחירותו של אדם שהיה עצור שלא כחוק כנימוק שלא לחדש את מעצרו" (בש"פ 7721/95 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 166, 171 (1995)).

8.      עובדת המעצר הבלתי חוקי תילקח, אם כן, בחשבון שיקוליו של בית המשפט בבואו להכריע בשאלת חידוש או הארכת המעצר. אולם, בכך אין כדי לומר כי עובדת המעצר הבלתי חוקי מהווה, כשלעצמה, שיקול יחיד ומכריע המצדיק באופן אוטומאטי ובכל מקרה את שחרורו של הנאשם ממעצר. על בית המשפט הדן בעניין לשקול, אפוא, גם שיקולים רלוונטיים אחרים והוא "איננו רשאי להתעלם מן השיקולים העומדים ביסוד הבקשה אך ורק בשל מורת הרוח המתחייבת מהמחדלים שקרו עובר לבקשה" (בש"פ 8892/08 מדינת ישראל נ' ואהבה (לא פורסם, 29.10.2008) פסקה 9 להחלטתו של השופט ח' מלצר. להלן: עניין ואהבה. כן ראו: בש"פ 8971/00 חזות נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.12.2000) פסקה 4 להחלטתו של השופט א' ריבלין; בש"פ 9451/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.11.2007)). כך, על בית המשפט ליתן את דעתו – בנוסף לשאלת מידת הפגיעה בזכויותיו של הנאשם – גם למסוכנות הנשקפת ממנו ולמשכו של המעצר הבלתי חוקי וכן ליתר נסיבותיו הפרטניות של המקרה שהובא לפניו. לפי עמדה שהביע השופט י' דנציגר באחת הפרשות, יש להביא בחשבון שיקולים נוספים, כגון: "האם מדובר בהתרשלות גרידא מצד המאשימה; האם הותרתו של הנאשם במעצר תעלה כדי 'התנהגות שערורייתית' לאור התנהלות המאשימה; מידת תום הלב של הנאשם והיקף תרומתו להיווצרות הפגם, דהיינו האם הכשיר הנאשם במו ידיו את הנסיבות להתגבשות הפגם" (בש"פ 7847/10 מדינת ישראל נ' אדיב (לא פורסם, 28.10.2010) פסקאות 24-23 להחלטה. להלן: עניין אדיב). ברור, מכל מקום, כי אין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים וכל מקרה צריך להיבחן לפי נסיבותיו. הנה כי כן, פגם שנפל בהליך מעצר המתנהל לפי חוק המעצרים איננו חזות הכל, ואין הוא מביא בהכרח לשחרורו המיידי של נאשם. פגם זה יובא בחשבון שיקוליו של בית המשפט, שעה שהוא בא להכריע בבקשה שהוגשה לו לחידוש או להארכת מעצרו של נאשם, בצד שיקולים אחרים שעליהם עמדנו.

מן הכלל אל הפרט

9.      כאמור, לשיטתו של העותר הליך המעצר בעניינו היה פגום בשל כך שההחלטה להאריך את מעצרו עד למועד הדיון ניתנה שלא בנוכחותו או בהסכמתו ומשום שהדיון בבקשה גופה התקיים רק לאחר שתקופת המעצר הקודמת הגיעה זה מכבר אל סיומה. כאמור, אף אם אניח, לצורך הדיון ולטובתו של העורר, כי הנפקות של פגם זה בהליכי מעצר באזור זהה לזו של פגם בהליך לפי חוק המעצרים חרף ההבדלים בנוסח החקיקה המסמיכה, אין בכך כדי להוביל למסקנה לפיה העותר מוחזק כיום במעצר שלא כדין. עמדנו לעיל על הדין החל ביחס לפגמים שנפלו בהליכי מעצר לפי חוק המעצרים וציינו, כי ניתן ללמוד ממנו לגבי הדין החל בענייננו. במתווה זה פסע לפנינו בית המשפט הצבאי לערעורים, אשר שקל את הפגם הנטען בהליכי מעצרו של העותר –כפועל יוצא של אי-קיום דיון במעמד הצדדים קודם לחלוף תקופת המעצר הראשונית –והביא בחשבון שיקולים רלוונטיים נוספים שנזכרו בפסיקת בית משפט זה. כך, ציין בית המשפט, כי העבירות המיוחסות לעותר מצויות ברף החומרה הגבוה ביותר. כתב האישום שהוגש נגדו כולל 17 פרטי אישום, ובכלל זה, שלוש עבירות של גרימת מוות בכוונה, שלוש עבירות נוספות של קשירת קשר לגרימת מוות בכוונה ועבירות נוספות המצויות ברף החומרה הגבוה ביותר. בית המשפט גם עמד על כך, שממי שנחשד בביצוען של עבירות אלה נשקפת מסוכנות ממשית וברי, כי האינטרס בדבר הגנה על שלום הציבור נוטה אל עבר מעצרו. בית המשפט הוסיף וציין, כי ככל שהעותר יורשע בדין הוא צפוי לעונש כבד ביותר, ועובדה זו מקימה חשש ממשי להימלטות מן הדין במידה והעותר ישוחרר ממעצרו לאלתר. עוד עמד בית המשפט על כך שההליך בעניינו של העותר נמצא בשלביו האחרונים; ועל כך שבנסיבות העניין, לא רשלנות מצידה של המאשימה הביאה לעיכוב בקביעת הדיון בעניינו של העותר אלא תקלה במזכירות בית המשפט. כן הובאה בחשבון העובדה שמיד לאחר הדיון בעתירה בבית משפט זה, התקיים דיון, במעמד הצדדים, בבית המשפט הצבאי לערעורים וההחלטה הסופית בעניין המעצר ניתנה בסמוך לאחר מכן. לאחר עריכתו של האיזון בין השיקולים השונים, הגיע בית המשפט הצבאי לערעורים למסקנה, כי תרופתו של הפגם הנטען בהליכי המעצר איננה שחרורו של העותר. ניתן לראות על נקלה, כי החלטתו של בית המשפט הצבאי לערעורים ניתנה במסגרת המתווה המקובל בפסיקת בית משפט זה לבחינתם של פגמים בהליכי מעצר לפי חוק המעצרים. בנסיבות אלה, ונוכח התשתית הנורמטיבית עליה עמדנו, אני סבור כי החלטתו זו של בית המשפט הצבאי לערעורים ניתנה במסגרת סמכותו, ובמישור זה – לא נפל בה כל פגם.

10.    טענה נוספת שהעלתה באת כוחו של העותר נסבה, כאמור, על זהות הערכאה המוסמכת להאריך את המעצר בחלוף תקופת המעצר הראשונית. לשיטתה, לאחר מועד זה, בית המשפט הצבאי לערעורים נעדר סמכות להאריך את המעצר, שכן זו מוקנית לערכאה הדיונית. אין בידי לקבל טענה זו. גם בעניין זה מבקש אני לגזור גזירה שווה מההלכות המתייחסות להליכי מעצר בישראל, נוכח התכלית המשותפת העומדת בבסיס שני ההסדרים החקיקתיים בהם מדובר. עיון בהחלטות שיצאו מלפני בית משפט זה מלמד, כי גם מקום בו היה נאשם עצור תקופה של למעלה מתשעה חודשים מבלי שמעצרו הוארך כנדרש בסעיף 62 לחוק המעצרים עומדת לבית משפט זה – ולא לערכאה הדיונית – הסמכות להאריך או לחדש את המעצר (ראו, למשל, בש"פ 4655/05 מדינת ישראל נ' בן דרור (לא פורסם, 19.5.2005) פסקה 11 להחלטתו של השופט י' עדיאל; עניין ואהבה הנ"ל, פסקה 1 להחלטתו של השופט ח' מלצר; בש"פ 6435/07 מדינת ישראל נ' ברמי (לא פורסם, 31.7.2007 ) פסקה 6 להחלטתי). זהו מצב הדברים גם מקום בו היה הנאשם עצור לסירוגין במשך תקופה המגיעה לתשעה חודשים. גם בנסיבות כאלה, נתונה, על פי ההשקפה המקובלת, הסמכות להארכת מעצר לבית המשפט העליון ולו בלבד, לפי סעיף 62 לחוק המעצרים (וראו בעניין זה: בש"פ 4734/04 מדינת ישראל נ' טבאג'ה (לא פורסם, 1.6.2004); בש"פ 5142/99 מורוזובה נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(5) 643, 655 (1999). להלן: עניין מורוזובה). הטעמים המונחים בבסיסו של הסדר זה תוארו בידי הנשיאה ביניש בעניין מורוזובה:

"חוק המעצרים מביא בחשבון את חומרתה של הפגיעה המתמשכת בחירותו של נאשם עם התמשכות תקופת מעצרו ואת הצורך לצמצם ככל שניתן את מידת הפגיעה בחירותו של אדם אשר עומדת לו חזקת החפות. על רקע זה הוגבלה סמכות המעצר של הערכאה הדיונית לתקופה מירבית של תשעה חודשים. הנחת החוק היא, כי כל הארכה מעבר לתקופה זו היא בבחינת חריג לכלל. חריג זה מותנה בכך שהארכת המעצר תיעשה בידי שופט של בית-המשפט העליון ולתקופה קצרה יחסית שאינה עולה על תשעים ימים בכל פעם... הפקדת סמכות המעצר לתקופה העולה על תשעה חודשים בידי הערכאה הגבוהה ביותר והגבלת סמכות ההארכה לתקופות קצרות יותר נובעות מהצורך להגביר את הפיקוח על המעצר ככל שהוא מתמשך" (שם, בעמ' 656-655).

הסמכות להאריך את מעצרו של נאשם מעבר לתשעה חודשים נותרת, אפוא, בידיו של בית משפט זה גם אם בהליך המעצר נפל פגם ואף אם המעצר פקע והבקשה להארכתו הוגשה לאחר המועד הקבוע בדין.

11.    על דרך ההיקש, מובילים דברים אלה לדחיית טענתו של העותר בדבר העדר סמכות של בית המשפט הצבאי לערעורים להאריך את מעצרו, לאחר שתקופת המעצר הראשונית פקעה. ייתכן, כי טענת העותר לפיה הערכאה הדיונית היא זו שבידיה הסמכות להאריך את מעצרו נובעת מהשוואה – שאיננה מדויקת – בין המקרה שלפנינו למקרים אחרים, בהם שוחרר נאשם ממעצר בלתי חוקי משום שכתב האישום נגדו לא הוקרא בתוך פרק הזמן הנדרש לפי חוק המעצרים או מסיבות אחרות שאינן הותרתו במעצר מעבר לתשעה חודשים מבלי שמשפטו הסתיים; והערכאה הדיונית היא שהורתה על חידוש המעצר (ראו, למשל, עניין אדיב הנ"ל; בש"פ 2179/99 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 187, 191 (1999); בש"פ 1694/99 מטר נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 22, 26 (1999); בש"פ 4526/06 מסרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.6.2006) פסקה 6 להחלטתו של השופט א' ריבלין). בנסיבות כאלה, אכן עומדת לתביעה האפשרות לפנות לערכאה הדיונית בבקשה לחידוש מעצר או בבקשה לעיון חוזר (וראו בהקשר זה עניין אדיב הנ"ל). בענייננו, כאמור, המתווה שונה בתכלית שכן להבדיל ממקרים אלה, תקופת המעצר הראשונית הגיעה, זה מכבר, אל סיומה. סיכומו של דבר, גם בהיבט זה מצאתי כי החלטת בית המשפט הצבאי לערעורים  להאריך את מעצרו של העותר לאחר דיון במעמד הצדדים, מצויה בגדר סמכותו; וכי אין יסוד לטענה שהדיון בהארכת המעצר היה צריך להתקיים לפני הערכאה הדיונית.

סיכומם של דברים: משנדחו טענות העותר בדבר חריגה מסמכות, מן הטעמים עליהם עמדתי, אציע לחבריי לדחות את העתירה. בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות.

                                                                    ש ו פ ט

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

         אני מסכים.

                                        ה מ ש נ ה- ל נ ש י א ה 

השופטת ע' ארבל:

         אני מסכימה.

                                                                                     ש ו פ ט ת 

         הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן.

         ניתן היום, ‏ז' כסלו תשע"א (14.11.2010).

ה מ ש נ ה-ל נ ש י א ה                  ש ו פ ט ת                           ש ו פ ט