ערעורים ובקשות רשות ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' צבן) בתיקים בש"א 6971/07 מיום 10.04.08, ובש"א 4355/08 מיום 07.12.08

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א  4409/08 (רע"א  3980/08) ע"א  10650/08 (רע"א  10651/08)

בפני:	כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
	כבוד השופטת ע' ארבל
	כבוד השופט ח' מלצר

המערערים:	1. שמואל אלישיוב
	2. דוד אלישיוב
	3. משיח אלישיוב
	4. שלום אלישיוב

                                          

נ  ג  ד

המשיבים בע"א 4409/08 (רע"א 3980/08) ובע"א 10650/08 (רע"א 10651/08):	1. כונס הנכסים הרשמי
	2. עו"ד יצחק מולכו, מנהל מיוחד
	3. בנק מרכנתיל דיסקונט לישראל בע"מ
	4. עו"ד רונן מטרי, כונס הנכסים הזמני
	5. בנק מזרחי-טפחות בע"מ
	6. בנק אדנים בע"מ
	7. בנק הפועלים לישראל בע"מ
	8. בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ
	9. חלק מרוכשי הדירות בפרויקט מחסיה 109

המשיבה 10 בע"א 10650/08 (רע"א 10651/08):

חברת צ. לנדאו קבלנות והנדסה בע"מ

ערעורים ובקשות רשות ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' צבן) בתיקים בש"א 6971/07 מיום 10.04.08, ובש"א 4355/08 מיום 07.12.08

בשם המערערים:

עו"ד י' דיאמנט, עו"ד ג' טננבאום

בשם המשיב 1:	עו"ד א' פורת
בשם המשיב 2:	עו"ד י' מלצר, עו"ד א' ארביב
בשם המשיב 3:	עו"ד י' בן-נפתלי, עו"ד ר' מטרי
בשם המשיב 4:	בעצמו
בשם המשיב 5:	עו"ד ד' אריאל, עו"ד נ' פרידמן
בשם המשיב 6:	עו"ד א' רוזנברג, עו"ד א' טוקטינסקי
בשם המשיב 7:	עו"ד ש' פלס, עו"ד ר' כהן
בשם המשיב 8:	עו"ד נ' קהת, עו"ד ע' שובל
בשם המשיבים 9:	עו"ד ח' לבנת, עו"ד מ' פרידמן
בשם המשיבה 10 בע"א 10650/08 (רע"א 10651/08):	עו"ד ר' שיבולת

פסק-דין (נימוקים)

השופטת א' פרוקצ'יה:

1.            בחודש אוגוסט 2007 קרסה קבוצת חברות חפציבה, אשר ניהלה מיזמי בניה בכל רחבי הארץ. הערעורים שהוגשו בפנינו על ידי האחים אלישיוב נועדו להביא לביטול אישור שנתן בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' צבן) להסדר שגובש, המאפשר את מכירתו של אחד ממיזמי הבניה של דירות מגורים שנוהל בידי חפציבה – פרויקט מחסיה בבית שמש – לצד שלישי. תכליתו העיקרית של ההסדר להביא להשלמת בניית דירות המגורים ומסירתן לרוכשיהן, תוך מימוש השעבוד שהיה בידי הבנק המלווה על מקרקעי הפרויקט. לאחר דיון בערעורים, ניתן פסק דין על ידינו, ביום 25.3.09, בו הוחלט לדחות את הערעורים, ולבטל את הסעד הזמני שניתן בע"א 10650/08, אשר הקפיא את העבודות בפרויקט עד להכרעה בערעורים. מפאת דחיפות הענין, ניתן פסק דיננו בלא נימוקים, תוך שהודענו כי נימוקינו יינתנו בנפרד.

          אלה נימוקינו לדחיית הערעורים:

הרקע העובדתי

2.            עובר למשבר הכלכלי שהביא לקריסתה, היתה קבוצת חפציבה בהליכי בניה של כ-4,500 דירות ב-40 פרויקטים שונים ברחבי הארץ. עם הקריסה, בחודש אוגוסט 2007, הוגשו בקשות רבות מנושים מובטחים שונים לממש שעבודים, ולמנות כונסי נכסים לצורך כך. ביום 6.8.07 הוציא בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ד' חשין) צו הקפאת הליכים ביחס ל-26 חברות הנימנות על קבוצת חפציבה, ומינה כונסי נכסים בפרויקטים שונים. כן מינה בית המשפט את כונס הנכסים הרשמי כנאמן זמני לחברות חפציבה, ואת עו"ד יצחק מולכו כמנהל מיוחד של החברות בהקפאת ההליכים, אשר יפעל מטעמו של הנאמן הזמני.

3.            ביום 22.10.07 הגיש המנהל המיוחד לבית המשפט המחוזי דו"ח מקיף, המציג תיאור קשה בדבר אופן התנהלות חברות חפציבה, ותמונה עגומה ביותר בדבר מצבם של אלפי רוכשי דירות שנפגעו כתוצאה מכך, וחוששים ביותר לגורל דירותיהם. הדו"ח מחלק את רוכשי הדירות לשלושה "מקטעים": במקטע הראשון, כלולים רוכשי דירות שהפקידו כספים בחשבונות הליווי של הבנקים המלווים את הפרויקטים, ואשר קיבלו ערבויות על פי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974 (להלן – חוק הבטחת השקעות של רוכשי דירות) להבטחת כספיהם; במקטע השני כלולים רוכשים אשר שילמו כספים המזכים בערבות על פי חוק הבטחת השקעות של רוכשי דירות, אך טרם קיבלו את מלוא הערבויות להבטחת כספם; והמקטע השלישי מתייחס לרוכשי דירות אשר שילמו כספים אשר לא הופקדו כלל בחשבונות הליווי של הבנקים המלווים, ולא הוצאו להם כל ערבויות על פי חוק הבטחת השקעות של רוכשי דירות (פסקה 96 לדו"ח).

4.            נוכח המצוקה הקשה אליה נקלעו רוכשי הדירות ששילמו כספים בלא לקבל ערבויות, הציע המנהל המיוחד מיתווה כללי שמטרתו לאפשר את השלמת הבניה במיזמים שנועדו לבניית דירות מגורים, תוך השתתפות רוכשי הדירות והבנקים, בעלי השעבודים על נכסי הפרויקטים, במימון השלמת הבניה. המיתווה מתבסס, בין השאר, על תשלום תוספת כספית מסוימת על ידי הרוכשים, וכן על השתתפות כספית מצד הבנקים. מיתווה זה הוא תולדה של "משבר גדול שבמרכזו עומדים רוכשי הדירות, המהווים קצה קרחון של בעיה גדולה, קצה חלש ובר-המסה", כדברי בית המשפט המחוזי בהחלטתו (פסקה 1). בעקבות משאים ומתנים שקיים המנהל המיוחד לגבי פרויקטים שונים, הושגו הסדרים עם נושים מובטחים, שמטרתם העיקרית היתה למצוא פתרון לרוכשי דירות המגורים.

5.            ביום 9.3.08 הוגש לבית המשפט המחוזי הסכם שנחתם בין המנהל המיוחד, הנאמן הזמני, בנק מרכנתיל דיסקונט (להלן – בנק מרכנתיל), וכונס הנכסים מטעמו, בנוגע למיזמי בניה שונים המלווים על ידי בנק מרכנתיל, שבידיו שעבודים על מקרקעיהם. ההסכם מתייחס למספר פרויקטים, וביניהם פרויקט מחסיה, הנוגע למגרש 109 בבית שמש, שנועד לבניית 136 יחידות דיור (להלן – פרויקט מחסיה). על בניית הדירות בפרויקט זה הופקדה חב' חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ. לזכות בנק מרכנתיל נרשם שעבוד מדרגה ראשונה ללא הגבלה בסכום על זכויות חפציבה בקשר למקרקעי הפרויקט. הסכם זה עומד בלב ההליכים שלפנינו.

6.            המערערים, האחים שמואל, דוד, משיח ושלום אלישיוב (להלן יכונו יחד – אלישיוב) רכשו, בנפרד, דירות מחפציבה בפרויקט מחסיה. בסך הכל, רכשו אלישיוב 82 יחידות דיור בתקופה שמיום 11.1.06 ועד ליום 20.4.06. רכישת הדירות מומנה, ברובה, באמצעות הלוואות מבנקים שונים, המסתכמות בכ-33 מיליון ש"ח, על פי הפירוט הבא: 25 הלוואות מבנק דיסקונט למשכנתאות, בסכום של כ-10.4 מיליון ש"ח; 42 הלוואות מבנק מזרחי-טפחות, בסכום של 16.7 מיליון ש"ח; 6 הלוואות מבנק הפועלים, על סך של כ-2.7 מיליון ש"ח; ו-9 הלוואות מבנק אדנים, על סך של כ-3.3 מיליון ש"ח. לחשבון הליווי של הפרויקט בבנק מרכנתיל הופקדו רק ההלוואות שניטלו מבנק הפועלים. שאר הכספים, למעלה מ-30 מיליון ש"ח, הופקדו בחשבון אחר, בבנק דיסקונט, בסניף בית הכרם בירושלים. ביום 26.1.06 נרשמו משכונות לטובת בנק מזרחי-טפחות על הזכויות החוזיות של אלישיוב ב-11 דירות. לאחר רכישת הדירות, נחתם מסמך המבטל רכישתן של 15 דירות באחד הבניינים בפרויקט.

הסכם בנק מרכנתיל

7.            בעקבות צו הקפאת ההליכים שהוצא ביחס לחברות חפציבה, הושג ביום 9.3.08 הסכם בין המנהל המיוחד לבין בנק מרכנתיל, נושה מובטח ובעל שעבודים על נכסי חברות בקבוצה, ולבין כונס הנכסים מטעם הבנק על נכסי חברות הקבוצה (להלן – הסכם בנק מרכנתיל, וכן – ההסדר העיקרי).

         עיקרי הסכם בנק מרכנתיל, החשובים לענייננו, הם: ככלל, כונס הנכסים מטעם הבנק, במסגרת מימוש שעבוד הבנק על נכסי החברה, יוכל להשלים את בניית הפרויקט בעצמו, או למכור את הזכויות בפרויקט לצד שלישי, בכפוף לזכויות רוכשי הדירות, או תוך ביטול הסכמי הרכישה והחזרת כספי רוכשי הדירות לידיהם. הכונס יהיה רשאי לגבות את יתרת התשלומים עבור הדירות מרוכשים שטרם שילמו את מלוא מחיר הדירות. אשר לפרויקט מחסיה הוסכם, כי הוא יושלם על ידי כונס הנכסים, או יימכר על ידו לצדדים שלישיים, בכפוף לזכויות רוכשי הדירות, אך זאת, למעט זכויות אלישיוב ביחס לדירות שרכשו (סעיף 2.3.2 להסכם). כן הוסכם, כי אם יימכר רק חלק מהפרויקט, את הבניה בחלקו האחר שלא נמכר ישלים הכונס (סעיף 2.3.2.2 להסכם). אשר לדירות אלישיוב, קובע סעיף 2.3.6 להסכם, כי הכונס יגיש בקשה לבית המשפט להכריז על בטלותן של המכירות, וכן להורות כי הבנק רשאי למכור את הזכויות בפרויקט בהתעלם מרכישות אלה, בעוד אלישיוב יהיו זכאים לקבל את הכספים ששולמו על ידם לחשבון הליווי, בכפוף לכל דין. כן צוין בהסכם, כי עמדת המנהל המיוחד הינה כי, ככלל, אין להכיר בתשלומים של מי שרכש רכישה עיסקית או מסחרית של דירות בפרויקט משועבד, אלא אם כספי התמורה הופקדו בחשבון הליווי של הבנק נותן האשראי. מאחר שרכישות אלישיוב (ככל שנעשו) הינן רכישות עיסקיות, מימוש פרויקט מחסיה לא יעוכב בשל טענות אפשריות מפי אלישיוב ביחס להסדר, וטענות כאלה תופנינה כלפי קופת הכינוס או כלפי חברות הקבוצה. יוצא, אפוא, כי דירות אלישיוב הוחרגו מההסדר החל על רוכשי הדירות הפרטיים על פי ההסכם (סעיף 2.3.6.3).

         אשר לזכויות רוכשי הדירות הפרטיים נקבע בהסכם, כי רוכש שיעמוד במלוא התחייבויותיו על פי הסכם זה יוכל לקבל חזקה בדירה, וכן את מלוא זכויות הקנין בהתאם להסכם המכר עליו חתם. על פי ההסכם, כדי לזכות בחזקה ובזכויות, על רוכש דירה בפרויקט מחסיה לשלם תשלום נוסף (30% מכספי "המקטע השלישי") לקופת הכינוס (להלן – הגבייה הנוספת). כן ישלמו רוכשי הדירות סכום נוסף של 1.5% ממחיר הדירה (להלן – התשלום הנוסף). תחולת ההסכם על רוכשי הדירות מותנית בהצטרפותם להסכם ובחתימה עליו. מי שלא יצטרף, לא יהיה זכאי לזכויות הניתנות לרוכשי הדירות על פי ההסכם, וזכויותיו בהליך חדלות הפרעון של קבוצת חפציבה תקבענה בהתאם לדין (סעיף 9.1). ההסכם מסתיים באמירה כי "הסדר זה מהווה לדעת המנהל המיוחד איזון אינטרסים ראוי והוגן, ובכוונתו לפעול להשגת הסדרים עם בנקים אחרים, אשר יהיו מבוססים על איזון דומה".

ההליך בבית המשפט המחוזי

8.            בהליך בבית המשפט המחוזי הוצגו הסכמות מטעם גורמים שונים לתנאי הסכם בנק מרכנתיל. בנק דיסקונט למשכנתאות ובנק מזרחי טפחות, אשר העמידו הלוואות לאלישיוב לשם רכישת דירות בפרויקט, הודיעו על הסכמתם. בנק מזרחי נתן הסכמתו, תוך התנאה כי תישמרנה טענות אלישיוב בקשר לנושא הכספי. 33 רוכשי דירות בפרויקט מחסיה נתנו הסכמות עקרוניות להסכם, בליוויית הסתייגויות מפרטים מסוימים שנכללו בו. מנגד, הוגשו התנגדויות שונות לתוכן ההסכם, וביניהן – מצד אלישיוב ובנק הפועלים, אשר העמיד אף הוא הלוואות לאלישיוב.

9.            בנק הפועלים התנגד לאישור הסכם בנק מרכנתיל, וטען כי סכומי ההלוואה שהעמיד לאלישיוב, בסכום כולל של כ-2.7 מיליון ש"ח, הופקדו בחשבון הליווי. כל זכויות אלישיוב משועבדות לבנק הפועלים, ומשאלישיוב חדלו לפרוע את ההלוואות, קמה לבנק הזכות לדרוש החזרת כספים אלה, שאמורים להיות מובטחים בערבויות על פי חוק הבטחת השקעות של רוכשי דירות. לפיכך נטען כי, כתנאי לאישור ההסכם, על בנק מרכנתיל להוציא ערבויות על פי חוק הבטחת השקעות של רוכשי דירות, מוסבות לטובת בנק הפועלים, ולהתחייב במפורש כי כל כספי מימושן יועברו ישירות אליו.

10.         אלישיוב בהתנגדותם להסכם העלו טענות שונות. הם התנגדו לאישור ההסכם, ודרשו את ביטול מינוי כונס הנכסים מטעם בנק מרכנתיל, תוך כפירה בהיותו של הבנק נושה מובטח בעל שעבודים על נכסי חברות חפציבה. בהקשר זה נטען, כי בנק מרכנתיל לא הוכיח כלל כי הוא בעל שעבוד, או את עדיפותו כנושה מובטח, וכי יש לברר תחילה אם עומד לזכות הבנק חוב כלשהו כלפי הפרויקט, או שמא הוא מצוי ביתרת זכות. עוד נטען, כי לא נעשה גילוי מסמכים, דבר המונע מהצדדים לימוד מלא של מערך הנתונים, וכי ההסכם אינו מפרט את הנתונים והנסיבות שהביאו את המנהל המיוחד ואת הכונס לידי הסכם. כן נטען, כי ההסדר מאבחן בין רוכשים שונים של דירות בפרויקט, ומעמיד את אלישיוב במצב נחות לעומת רוכשי דירות אחרים, ובכך מפלה אותם לרעה באופן בלתי לגיטימי. לאבחנה בין רכישת דירות למטרת מגורים לבין רכישת דירות למטרות עיסקיות אין יסוד עובדתי או משפטי; זו אבחנה שרירותית, שיש בה כדי לפגוע בזכויות הקנין של אלישיוב, ולהביא עליהם כיליון כלכלי.

11.         עמדת כונס הנכסים והמנהל המיוחד היתה, כי עיקרו של ההסדר נועד להבטיח את קורת הגג לרוכשי דירות יחידים, אך אין לתת הגנה דומה לרוכשים מסחריים כדוגמת אלישיוב; זכויותיהם הכספיות תישמרנה להם על פי הדין, ככל שיוכיחו את זכויותיהם. כן נטען, כי מערכת היחסים בין אלישיוב לבין קבוצת חפציבה טעונה, כשלעצמה, בדיקה מעמיקה וליבון, שכן אלישיוב טוענים שרכשו 82 דירות ואילו בדיווחי חברות חפציבה רשומות 48 דירות בלבד שנרכשו על ידם. אין הצדקה לעכב את השלמת הפרויקט, לו ממתינות עשרות משפחות, כדי לברר את טענות אלישיוב, שבירורן יארך זמן, לאור טיבן ומורכבותן.

החלטת בית המשפט המחוזי

12.         בית המשפט המחוזי נתן את אישורו להסכם בנק מרכנתיל, על פי בקשת הצדדים להסכם. הוא ציין בהחלטתו, כי רוכשי הדירות בפרויקט מחסיה, רובם ככולם, משתייכים ל"מקטע השלישי", דהיינו, אלה שכספי הרכישה ששילמו עבור הדירות לא נכנסו לחשבון הבנק המלווה, וכי הם נימנים על המגזר החלש ביותר מבין רוכשי דירות מחברות חפציבה מבחינת יכולותיו הכלכליות. מדובר באנשים שרכשו לעצמם קורת גג בקושי רב, ונדרשים בעקבות קריסת חפציבה וההסכם שנתקבל לשלם תוספות כספיות משמעותיות כתנאי לקבלת דירתם. אף שבית המשפט היה ער לקשיי הרוכשים בגיוס תוספות התשלום הנדרשות מהם לצורך עמידה בהסדר, הוא לא ראה להתערב בהוראות ההסכם בענין זה.

13.         בענין התנגדותם של אלישיוב להסכם נקבע, כי הטענות בענין תוקף השעבוד של בנק מרכנתיל, וכן ההצדקה למינוי כונס הנכסים ורישום משכונות קודמים לטובת הבנקים המלווים, אינן טענות קונקרטיות המצריכות בדיקה בהליך זה. השעבוד כבר נבדק, מינוי הכונס נעשה כדין, והמשכונות לטובת בנקים שהלוו לאלישיוב כספים רשומים על זכויות חוזיות של אלישיוב. כן קבע בית המשפט, כי הסכם בנק מרכנתיל אמנם מונע מאלישיוב לקבל דירות, אך הוא מאפשר להם לעמוד על מלוא זכויותיהם הכספיות, ככל שיוכחו, בהליך שיתברר בנפרד. בנסיבות הענין, הסדר זה משקף הכרח בל יגונה, והוא סביר, בשים לב לצורך בפתרון ראוי של רוכשי הדירות הפרטיים. עוד נקבע, כי רוב כספי הרכישות ששילמו אלישיוב לצורך רכישת הדירות לא הוכנסו לחשבון הליווי; המערכת ההסכמית בין אלישיוב לחברות חפציבה טעונה בירור וליבון מקיפים, ואין מקום כי אלה יעכבו את מימוש הפרויקט לטובת הרוכשים הפרטיים.

         בית המשפט קיבל את העקרון שעוגן בהסכם, לפיו ניתן וראוי להבחין בנסיבות הענין בין רוכשי דירות למטרות מגורים פרטיים, לבין רוכשי דירות למטרות עיסקיות.

14.         בית המשפט הוסיף וקבע, כי חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן – חוק המכר (דירות)) וחוק הבטחת השקעות של רוכשי דירות הם חוקים צרכניים, שנועדו לתת הגנה לרוכש הפרטי המחפש קורת גג, נוכח קיומם של פערי כוח משמעותיים בינו לבין הקבלן, להבדיל מרוכש הקונה מספר דירות כחלק מעסקה מסחרית. אמנם, נקבע, כי ההבחנה שנעשתה בהסכם בין רוכש פרטי לבין רוכש עיסקי איננה עולה באופן מילולי מנוסח חוקים אלה עצמם, אך תכליתם היא להגן על הצרכן הפרטי בשל העדר איזון כוחות ביחסיו עם הקבלן. לפיכך נקבע, כי אף שההבחנה בין רכישת דירה בעלת אופי צרכני לבין רכישה בעלת אופי מסחרי אינה מעוגנת בחוקי מכר הדירות, עדיין נובעת היא מסיווגם של חוקים אלה במסגרת מערכת הדינים הצרכניים במשפט הישראלי. רכישת 82 דירות על ידי אלישיוב העניקה להם כוח ועמדת מיקוח משמעותית ביחס לקבלן, וכן יכולת אמיתית להשפיע על המשא ומתן החוזי עם חפציבה, בשונה מהצרכן הפרטי. על כן, נקבע, לא נתקיימו באלישיוב הרציונליים להגנה על הצרכן, היפים לעניינם של הרוכשים הפרטיים.

15.         בית המשפט הוסיף, כי יש לבחון את התנגדותם של אלישיוב להסכם על רקע נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אשר הגורם המכריע בהן הוא הצורך לתת מענה ראוי למשפחות רבות המצפות חודשים ארוכים לקורת גג. כן יש ליתן משקל מכריע לעמדת הבנקים, אשר הזרימו מימון לרכישות אלישיוב, ולמעשה נכנסו בנעליהם. בנקים אלה מימנו 86% מהתמורות החוזיות של דירות אלישיוב, וחלקם הגדול נתנו הסכמתם להסדר. מכאן, שהתנגדותם של אלישיוב להסכם היא, במידה רבה, תיאורטית. יתר על כן, ההסכם מאפשר לאלישיוב לערוך בירור מקיף של טענותיהם בענין השקעותיהם הכספיות – בירור שיארך זמן. באיזון כולל, כך נקבע, יש להעדיף את הדרך המוצעת בהסכם, שיש בה קידום עניינם של רוכשי הדירות והכרה במעמדו של הנושה המובטח, בלא פגיעה בזכויות אלישיוב על פי הדין. לאור כל אלה, התנגדות אלישיוב נדחתה. כן הורה בית המשפט המחוזי לבנק מרכנתיל להוציא ערבויות על פי חוק הבטחת השקעות של רוכשי דירות, מוסבות לטובת בנק הפועלים, ולהתחייב כי כספי מימושן יועברו ישירות לבנק הפועלים. בכך נענתה דרישתו של בנק הפועלים.

הערעור על הסכם בנק מרכנתיל

16.         על החלטה זו של בית המשפט המחוזי ערערו אלישיוב לפנינו (ע"א 4409/08). בצד הערעור, הם הגישו בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה, על מנת להתלות את מתן האישור להסכם בנק מרכנתיל, המאפשר, בין היתר, מכירת פרויקט מחסיה לצדדים שלישיים. ביום 28.7.08 דחה בית משפט זה (השופט ח' מלצר) את הבקשה, תוך שקבע, כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת אלישיוב, מאחר שעיכוב ביצוע ההחלטה יגרור המתנה נוספת במימוש פתרון בעיית רוכשי הדירות הפרטיים בפרויקט, ובשים לב לכך שהאינטרס של אלישיוב בפרויקט הוא בעל אופי עיסקי. עם זאת, בית המשפט הורה לבנק מרכנתיל ולכונס הנכסים מטעמו לערוך, ככל הניתן, רישום והפרדה בין התמורה שתתקבל ממימוש דירותיהם של אלישיוב, לבין זו שתתקבל ממימוש יתר הדירות.

חוזה חב' לנדאו

17.         משלא עוכב ביצועה של החלטת בית המשפט המחוזי המאשרת את הסכם בנק מרכנתיל, פנה כונס הנכסים מטעם בנק מרכנתיל אל הציבור לקבל הצעות לענין העברת הזכויות בפרויקט לצד שלישי, וקיים מגעים עם מספר גורמים. לבסוף קיבל שתי הצעות בלבד, אחת מהן מטעם חב' צ. לנדאו, קבלנות והנדסה בע"מ (להלן – חב' לנדאו), אשר החלה לבנות את פרויקט מחסיה עבור חפציבה מספר שנים קודם לכן. הכונס בדק ומצא כי הצעת חברה זו עדיפה הן מבחינה עניינית, והן מן הטעם שבפי חב' לנדאו טענת עכבון על הפרויקט בגין יתרת חוב של כ-4.7 מיליון ש"ח שחפציבה חבה לה, טענה עליה הסכימה חב' לנדאו לוותר במסגרת ההצעה. נקשר, אפוא, חוזה בין כונס הנכסים לבין חב' לנדאו לצורך יישומו של הסכם בנק מרכנתיל.

18.         על פי חוזה ההתקשרות בין כונס הנכסים לבין חב' לנדאו (להלן – חוזה חב' לנדאו), תרכוש חב' לנדאו מהכונס את יתרת זכויות חפציבה בפרויקט תמורת 7.7 מיליון ש"ח, ותוך 18 חודשים ממתן אישור בית המשפט להסכם, תשלים את בנייתו (132 דירות). תיכלל בכך בניה של 56 הדירות שנמכרו לרוכשים הפרטיים בפרויקט. חב' לנדאו ויתרה, במסגרת החוזה, על טענת העכבון בסך 4.7 מיליון ש"ח, העומדת לזכותה, על פי טענתה, בגין חוב של חב' חפציבה כלפיה (סעיף 2.6 להסכם). על פי ההסכם, הכונס ישלם לחב' לנדאו בתמורה להשלמת בניית הדירות הנזכרות סך של 21 מיליון ש"ח. מאחר שעלות קיום התחייבויותיה של חב' לנדאו על פי ההסכם גבוהה מערך הממכר, על הכונס לשלם לה על פי ההסכם תשלומי איזון בסך של 13.3 מיליון ש"ח.

19.         כונס הנכסים מטעם בנק מרכנתיל פנה לבית המשפט המחוזי בבקשה לאשר את החוזה עם חב' לנדאו במסגרת הליך למימוש שעבוד על פי סעיף 34א לחוק המכר, התשכ"ח-1968.

         כונס הנכסים הרשמי והמנהל המיוחד תמכו באישור החוזה. בנק דיסקונט למשכנתאות לא התנגד לאישור החוזה עם חב' לנדאו, בשים לב למצוקת רוכשי הדירות, אך הציב שני תנאים למתן הסכמתו: האחד, הפקדת הכספים ששילמו אלישיוב בגין דירות שהבנק מימן את רכישתן בחשבון נאמנות עד להכרעה בערעור שהוגש לבית המשפט העליון על אישור ההסדר. התנאי השני הוא, כי טענות כל הצדדים כנגד אלישיוב, בנק מרכנתיל והכונס מטעמו – תישמרנה.

20.         בנק מזרחי טפחות ובנק הפועלים התנגדו לאישור החוזה עם חב' לנדאו, וטענו כי הוא מנוגד להסכם בנק מרכנתיל, אשר קבע סדר פעולות מסוים המחייב את כונס הנכסים, שהראשונה שבהן היא הגשת בקשה לבית המשפט להכריז על בטלות רכישות אלישיוב בפרויקט מחסיה. בקשה כזו טרם הוגשה, ולכן, על פי הטענה, אין לבצע כל פעולה נוספת, ובכלל זה התקשרות חוזית עם חב' לנדאו, שמקומה אפשרי רק לאחר קבלת החלטת בית המשפט בטענת בטלות רכישות דירות אלישיוב, כאמור.

21.         אלישיוב התנגדו אף הם לאישור חוזה חב' לנדאו. ראשית, גם הם טענו כי כונס הנכסים מטעם בנק מרכנתיל טרם הגיש בקשה לביטול רכישותיהם בחפציבה, כפי שהסכם בנק מרכנתיל מחייב, ולכן כל פעולה אחרת על פי אותו הסכם היא מוקדמת, ואין לאשרה. כן טענו, כי לא ניתן להפיק תועלת כלכלית מן העסקה עם חב' לנדאו, שכן שווי הקרקע של הפרויקט נישום בחסר, וכך גם שוויין של הדירות שיימכרו על ידי חב' לנדאו. לצורך כך, בקשו אלישיוב להזמין שמאי מטעמם, או למנות שמאי מטעם בית המשפט, או לחקור את השמאי עודד האושנר, אשר בדק את שווי העסקה המוצעת, ולחזור ולבחון באמצעותם את שווי הפרויקט כדי לבדוק את תועלתה הכלכלית של העסקה.

החלטת בית המשפט המחוזי בענין חוזה חב' לנדאו

22.         בית המשפט המחוזי (כב' השופט י' צבן) קיבל את בקשת הכונס מטעם בנק מרכנתיל, ואישר את חוזה ההתקשרות בינו לבין חב' לנדאו.

         בית המשפט קבע כי, אכן, חרף האמור בהסדר בנק מרכנתיל שאושר, טרם הוגשה בקשה לבית המשפט בידי כונס הנכסים מטעם הבנק להכריז על בטלות רכישת הדירות על ידי אלישיוב. עם זאת, אף כי ראוי היה כי כונס הנכסים יגיש בקשה כזו, מאחר שבהסדר העיקרי נאמר גם כי טענות אלישיוב לא יעכבו את מימוש הפרויקט, אין במחדל זה כדי לעכב את קידום מימושו של הפרויקט, לאור ציפיות 56 משפחות לקבל את דירותיהן שרכשו. מכל מקום, נקבע, כי לעיתוי מכירת הפרויקט לחב' לנדאו אין השפעה ישירה על זכויות אלישיוב והבנקים, וטענתם מכוונת למעשה כלפי קופת הכינוס והבנק המלווה. בית המשפט קבע, כי כונס הנכסים, בהתקשרו עם חב' לנדאו, עשה כמיטב יכולתו לגבש את העסקה הטובה ביותר, שתצמצם ככל הניתן את גרעון הבנק, אך עדיין ברי כי פרויקט מחסיה הינו גרעוני, ולא ייוותרו בו עודפים.

23.         עוד נקבע, כי החישובים שהציגו אלישיוב, לגבי שווי הקרקע ושוויין הפוטנציאלי של הדירות, אינם מציגים חלופה ריאלית לחוזה עם חב' לנדאו. בחישובים אלה לא מצויים מרכיבים קונקרטיים מספיקים שיש בהם כדי להתחרות עם התחייבותה של חב' לנדאו לקנות את הזכויות בפרויקט, ולהתמודד עם המציאות בשטח, ובכלל זה, עם צרכי 56 המשפחות של רוכשי הדירות, רובן ככולן מ"המקטע השלישי", קבלן הטוען לזכות עכבון, וצורך לבנות חניון תת-קרקעי וקיר תומך שעלויותיהם גבוהות. עוד נקבע, כי אלישיוב לא הציגו נתוני שמאות אחרים ושונים, אף כי עמד לרשותם די זמן לכך, והדרישה למנות שמאי מטעם בית המשפט איננה במקומה, משלא קיימות במקרה זה חוות דעת סותרות. בית המשפט דחה את בקשת אלישיוב לחקור את השמאי, בטענה כי לא תצמח תועלת מחקירתו, שהרי גם אם יקבל השמאי את הערות אלישיוב, יהיה בכך, לכל היותר, כדי לצמצם בשיעור מסוים את הגרעון, אך לא לבטלו. מאידך, משך הזמן שיידרש לצורך הבירור עלול לרפות את ידיה של חב' לנדאו, ולהביא לעיכוב בבניית הפרויקט לפרקי זמן בלתי ידועים, במצב בו לא ניתנת בטוחה כלשהי ל-56 המשפחות הממתינות לקבלת הדירות, שיש מהן הנאלצות לשלם כל העת דמי משכנתאות ודמי שכירות, ומצבן הכלכלי הקשה.

         בית המשפט המחוזי אישר, כאמור, את חוזה חב' לנדאו.

הערעור על אישור חוזה חב' לנדאו

24.         אלישיוב ערערו אף על החלטת בית המשפט המחוזי שאישרה את חוזה חב' לנדאו (ע"א 10650/08). כן הגישו בקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית המשפט המחוזי בענין אישור חוזה חב' לנדאו עד להכרעה בערעור. בהחלטתי מיום 21.1.09 ניתן סעד זמני, במעמד צד אחד, המעכב את מימוש ההתקשרות בין הכונס לחב' לנדאו. בהחלטה נוספת, מיום 24.2.09, הוחלט להשאיר את הסעד הארעי על כנו, אולם המשך תוקפו של הסעד הארעי הותנה בהפקדת ערובה כספית בסך של 1.5 מיליון ש"ח על ידי אלישיוב לכיסוי נזקי המשיבים, אם ייגרמו כאלה, עקב מתן הסעד הארעי. הערובה הופקדה, והסעד הזמני נותר בעינו, עד למתן פסק הדין בערעורים.

25.         ביום 25.3.09 ניתן פסק דיננו, בו נקבע, כאמור, כי דין הערעורים להידחות, ודין הצו הזמני שניתן – להתבטל.

26.         ביום 29.6.09 קיבל בית המשפט המחוזי את בקשת כונס הנכסים הרשמי והמנהל המיוחד למנות מפרק זמני לחלק מחברות קבוצת חפציבה, שהיו נתונות עד אותה עת בהקפאת הליכים, ובהן – חברת חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ, אשר עסקה בהקמת פרויקט מחסיה (הודעת המנהל המיוחד מיום 5.8.09). עם מתן החלטת בית המשפט המחוזי, חדל מצב "הקפאת ההליכים" ביחס לחברות אלה, והליך חדלות הפרעון עבר לשלב של פירוק.

הטענות בערעורים

         שני הערעורים שהגישו אלישיוב נוגעים להסדר העיקרי עם בנק מרכנתיל, ולחוזה שנקשר בין כונס הנכסים לבין חב' לנדאו, בעקבותיו. נתייחס לטיעוני הצדדים בשני הערעורים במשולב.

טענות המערערים אלישיוב

27.         אשר להסדר העיקרי – הוא הסכם בנק מרכנתיל – טוענים אלישיוב, ראשית, כי על נושה המבקש לממש נכס משועבד להוכיח את זכותו בנכס, ואת גובה החוב שבגינו הוא מבקש לממש את השעבוד. כן עליו להוכיח כי החוב לא נוצר בגין מחדל, רשלנות, או אשם שלו עצמו. בענייננו, בנק מרכנתיל נמנע, בבקשתו למימוש השעבוד, מלגלות מהו החוב ומה מקורו, ולא צירף לבקשתו מסמכים נדרשים שונים, ביניהם הסכם הליווי, המגלה לטענתם כי הוא חל רק על 68 יחידות דיור מתוך כלל 136 הדירות בפרויקט. כמו כן, לא התקיים כל דיון במעמד הצדדים בשאלת תוקף השעבוד והזכות לממשו. משכך, עד שתתבררנה השאלות מהו חובה המדויק של חפציבה כלפי בנק מרכנתיל בגין הפרויקט, וממה הוא נובע, אין לאפשר לבנק מרכנתיל לממש את השעבוד, ולמכור את הזכויות בפרויקט לצדדים שלישיים. לדברי אלישיוב, לא רק שחפציבה אינה חייבת לבנק חוב כלשהו בגין פרויקט מחסיה, אלא היא מצויה ביתרת זכות כלפי הבנק בפרויקט זה.

         עוד נטען, כי חלק מן המשכונות לטובת הבנקים שנתנו מימון לפרויקט נרשמו במרשם המשכונות בטרם נרשמה איגרת החוב לטובת בנק מרכנתיל; לפיכך, זכות בנק מרכנתיל נדחית מפני זכות הראשונים. בנוסף, השעבוד לטובת בנק מרכנתיל נרשם במרשם החברות רק בחלוף 21 ימים לאחר יצירתו, בניגוד להוראת סעיף 180 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן – פקודת החברות).

28.         מוסיפים אלישיוב, כי אין בסיס משפטי או עובדתי להבחנה שערך בית משפט קמא בין "רוכש פרטי" לבין "רוכש עיסקי" של דירות הפרויקט, שעל בסיסה הוחרגו אלישיוב מתחולת ההסדר העיקרי. העובדה כי אלישיוב רכשו מספר יחידות דיור איננה שוללת מהם מעמד של צרכנים, וגם תאגידים עשויים ליהנות ממעמד כזה. כן נטען, כי אין יסוד להנחה כי חוק המכר (דירות) וחוק הבטחת השקעות של רוכשי דירות הם חוקים שתכליתם צרכנית. אפילו היה כך, אין בכך כדי לשלול את תחולתם גם על רוכש עיסקי. יתר על כן, לא הוכח כי רכישות אלישיוב הן רכישות עיסקיות, ומדובר בפלוגתא עובדתית שלא נבחנה. בפועל, דירות אלישיוב נקנו למטרה פילנתרופית, שנועדה לסייע לבחורי ישיבה ולבני משפחותיהם לשכור דירה במחיר מוזל. רכישה כזו, שלא למטרת רווח, אינה צריכה להיחשב רכישה עיסקית. אלישיוב מוסיפים, כי אין חולק כי תמורת שש הדירות שרכישתן מומנה באמצעות הלוואות מבנק הפועלים הופקדה ישירות לחשבון הליווי בבנק מרכנתיל. משכך, למצער, יש להחיל את הסכם בנק מרכנתיל על דירות אלה. כן נטען, כי מספר דירות מאלה שסווגו כדירות רוכשים פרטיים נרכשו על ידי גורמים עיסקיים.

29.         לבסוף, נטען באשר להסדר העיקרי כי הוא מהווה למעשה הסדר נושים, אשר על פי סעיף 350(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן – חוק החברות) נדרש היה להביאו לאישור נושי החברה. המנהל המיוחד לא היה מוסמך להביא את ההסדר לאישור בית משפט קמא בלא לקבל את אישור הנושים על פי הוראת חוק זו, וממילא בית המשפט לא היה מוסמך לאשרו בנסיבות אלה.

30.         אשר לחוזה ההתקשרות עם חב' לנדאו טוענים אלישיוב, כי אין לאשרו בטרם הכריע בית המשפט בתקפות רכישותיהם בפרויקט, כפי שנדרש על פי ההסדר העיקרי. כן הם טוענים לסכומי כסף שונים שיש לזקוף לזכותם, וכי הופרה הוראת בית המשפט העליון, בהחלטה הנוגעת לסעד הביניים, לקיים רישום והפרדה בין התמורה שתתקבל ממכירת דירות אלישיוב לזו שתתקבל ממכירת דירות אחרות. חוזה ההתקשרות עם חב' לנדאו אינו מאפשר יצירת הפרדה כזו, ודי בכך כדי להצדיק את ביטולו.

         כן נטען, כי הכונס כלל לא בחן חלופות לחוזה ההתקשרות, אשר יפגעו פחות במערערים, חרף הצעתם לבחון חלופות כאלה.

31.         לגוף החוזה עם חב' לנדאו נטען, כי אין בו תועלת כלכלית, ואף לאחר בצועו ייוותר לבנק מרכנתיל חוב בלתי נפרע בשיעור של מעל ל-10 מיליון ש"ח. עלויות הבניה אותן משלם הכונס לחב' לנדאו הן בלתי סבירות, ותמורת הממכר אותה משלמת חב' לנדאו נמוכה. כך גם מחירי המכירה והשיווק, הנמוכים מהמחירים בהם מכרה חפציבה את הדירות למערערים לפני מספר שנים. כל אלה פוגעים בקופת הכינוס ובאלישיוב. טיעונים אלה מתבססים על ניתוח כלכלי שערכו המערערים, בהסתמך על שתי חוות הדעת שמאיות שהגיש כונס הנכסים לבית המשפט – של השמאי יורם ברק, המפקח על הפרויקט, ושל השמאי עודד האושנר. לטענת אלישיוב, החוזה עם חב' לנדאו אינו מתבסס על ניתוח נכון של הנתונים המפורטים בחוות דעת השמאי האושנר, והיה מקום לברר את הנושא השמאי, ולאפשר להם להגיש חוות דעת נגדית.

32.         אלישיוב טוענים כי לא נעשה ויתור אמיתי מצד חב' לנדאו על טענת העכבון שלה, מאחר שסכום העכבון לו היא טוענת שולם לה, למעשה, באמצעות תמחור הממכר במחיר נמוך. הדבר מהווה העדפת נושים פסולה; עוד בטרם התבררה טענת העכבון של חב' לנדאו, העדיף כונס הנכסים את זכויותיה על פני זכויות המערערים, ועל חשבונם מכר את הממכר במחיר מופחת. לטענת אלישיוב, יש לבחון את טענת העכבון של חב' לנדאו בטרם יאושר החוזה עמה.

טענות המשיבים

טענות כונס הנכסים הרשמי (המשיב 1)

33.         אשר להסדר העיקרי – הסכם בנק מרכנתיל – טוען הכונס הרשמי כי דין הערעור להידחות. לטענתו, ההסדר העיקרי איננו הסדר נושים הטעון אישור על פי סעיף 350 לחוק החברות. מדובר בהסדר בין הנושה המובטח – בנק מרכנתיל, וכונס הנכסים מטעמו – לבין המנהל המיוחד, שמטרתו לממש את הבטוחה שבידי הבנק בכפוף לתנאים מסוימים. בית משפט קמא מוסמך לאשר הסדר זה, בין על פי סעיף 350(ו) לחוק החברות, ובין על פי סעיף 307 לפקודת החברות. ההסדר העיקרי עם בנק מרכנתיל מבוסס על ההנחה כי לנושה המובטח זכות בכורה בנכס המשועבד לו, והוא רשאי לממש את שעבודו בכפוף לתנאים שיאושרו, ובהם הטבות שונות לנושים מסוג מסוים, ובמקרה זה – רוכשי הדירות הפרטיים.

34.         כן נטען, כי אין להידרש לטענות המערערים הנסמכות על דיני הגנת הצרכן או על חוקי מכר הדירות. סיווג הרוכשים של הדירות לרוכשים פרטיים ורוכשים עיסקיים נעשה רק לצורך בחינה אם ראוי לאשר את ההסדר, בנסיבות המיוחדות של המקרה. הטענה של אלישיוב לפיה הדירות נרכשו על ידם שלא למטרות רווח אינה רלבנטית, שכן האבחנה הנדרשת לצורך בחינת סבירות ההסדר היא האם הרוכש רכש את הדירה לצורך מגורים בה, שאז ישנה הצדקה לתת לו הגנה מיוחדת, או שמא מדובר ברכישה למטרות אחרות, שאז אין לכך הצדקה. מאחר שאלישיוב רכשו עשרות דירות שלא על מנת לגור בהן, אלא כדי להעבירן לגורמים אחרים, אין הם זכאים לאותה מידה של הגנה.

35.         ככל שלאלישיוב עומדות זכויות בדירות שרכשו, הן אינן זכויות קנייניות אלא זכויות אובליגטוריות בלבד. הם לא עיגנו את הזכויות בדירות בהפקדת כספים בחשבון הליווי, ברישום הערות אזהרה, או בקבלת ערבויות. זכויותיהם החוזיות של אלישיוב משועבדות ממילא לטובת הבנקים שהזרימו מימון לרכישת הדירות. עם זאת, זכויות המערערים שמורות להם במובן זה שהיחסים הכספיים בין אלישיוב לחפציבה נותרו פתוחים לבירור משפטי עתידי.

36.         אשר לחוזה עם חב' לנדאו, טוען הכונס הרשמי כי אין בטענות הערעור ממש. אישורו של החוזה עם חב' לנדאו הוא מימוש של ההסדר העיקרי העקרוני, שאושר על ידי בית המשפט קודם לכן, ואשר הותיר את סוגיית זכויותיהם של אלישיוב לדיון במישור הכספי בלבד. לכן, עיתוי מכירת הזכויות בפרויקט לצד שלישי אינו משפיע כלל על זכויותיהם הכספיות של אלישיוב, אשר תתבררנה במסגרת נשייתם כנושים רגילים, שלא עומדות להם זכויות קנייניות בנכס.

37.         אשר לטענת אלישיוב בדבר העדפת רוכשי הדירות הפרטיים על פניהם, טוען הכונס הרשמי, כי נושא זה הוכרע בהחלטה העיקרית. אין מדובר בהעדפה פסולה מצד חברות חפציבה, המנהל המיוחד או הכונס הרשמי, אלא בהטבה שמיטיב הבנק, כנושה מובטח בעל שעבוד, עם רוכשי הדירות הפרטיים. אין הדבר בגדר העדפת נושים במובן המקובל, והוא איננו בא על חשבון המערערים, אשר לא שינו את מצבם לרעה ביחס לזכויות הנתונות להם על פי הדין.

טענות המנהל המיוחד (המשיב 2)

38.         המנהל המיוחד טוען כי דין הערעורים להידחות. אשר להסדר העיקרי נטען, כי תשלומי אלישיוב לחפציבה עבור הדירות מקורם בהלוואות מהבנקים המממנים, שהינם בעלי שעבודים על הזכויות החוזיות של אלישיוב לגבי הדירות. משכך, לבנקים המממנים הזכות להשיג על ההסדר העיקרי, ולא לאלישיוב; עם זאת, הם עצמם לא השיגו על ההסדר ועל ההחלטה לאשרו. בכל מקרה, יש לתת משקל מכריע לתמיכתם בהסדר, הגוברת באופן ברור על משקל עמדתם של אלישיוב.

39.          שלא כטענת אלישיוב, השעבוד המוחזק בידי בנק מרכנתיל נבדק על ידו; רישומי הבנק שצורפו לבקשת הבנק לאכיפת השעבודים ולמינוי כונס נכסים, וכן הדו"ח שהגיש כונס הנכסים לבית המשפט בחודש ספטמבר 2007, מבססים לכאורה חוב של חפציבה כלפי הבנק בהיקף ניכר ביותר. אשר לתוקף השעבוד נטען, כי בהסכמי רכישת הדירות, אישרו אלישיוב את הסכמתם לקיום שעבוד בידי בנק מרכנתיל, בין אם כבר נרשם, ובין אם יירשם בעתיד. אין יסוד לטענה כי שעבודי הבנקים המממנים על זכויות אלישיוב נרשמו לפני רישום השעבוד לטובת בנק מרכנתיל, שהרי אלישיוב לא יכולים היו לשעבד לבנקים המממנים זכויות טובות מהזכויות החוזיות שהיו בידם. בהעדר טענה ממשית קונקרטית מצד אלישיוב בדבר תוקף השעבוד שבידי בנק מרכנתיל או בענין החוב, די במסמכים שהגיש הבנק ובבדיקתם כאמור, כדי להתיר את מימוש השעבוד בהתאם להסדר.

40.         המנהל המיוחד מדגיש עוד, כי הנסיבות הייחודיות בהליך זה, ובפרט מצוקתם הקשה של רוכשי הדירות, חייבו אותו ואת שאר הצדדים המעורבים לגבש פתרונות יצירתיים, אשר יתנו מענה, מצד אחד, לבעייתם של הרוכשים הפרטיים ולצורך לאפשר לנושה המובטח לממש את שעבודו, ומצד שני, לא לפגוע ביכולתם של אלישיוב לברר את מהות זכויותיהם על פי הדין. ההסדר העיקרי אכן מעניק לרוכש הצרכני של הדירות הגנה מיוחדת, מעבר להגנה המוקנית בדין. הגנה זו מתיישבת עם מגמת הדין בישראל, המכיר במקומה המיוחד של העסקה הצרכנית, וכן בזיקתו המיוחדת של האדם לדירת המגורים שלו. אין מקום למתן הגנה מיוחדת כזו למי שרכשו מספר גדול של דירות שלא על מנת להתגורר בהן, ואשר בידם כוח מיקוח ויכולת לדאוג לאינטרסים שלהם במסגרת העסקה.

41.         לגוף החוזה עם חב' לנדאו נטען, כי הצעתה של חב' לנדאו היתה ההצעה הטובה ביותר שהכונס הצליח להשיג במהלך מאמציו, שנמשכו כ-6 חודשים. ראוי להניח, כי בנק מרכנתיל והכונס מטעמו עשו כמיטב יכולתם לצמצם את הפסד הבנק, וקיבלו את הצעת חב' לנדאו מתוך הערכה שהסיכון והעלות הכרוכים בחיפוש אחר הצעה טובה מזו, גבוהים מהסיכוי שאכן תימצא הצעה כזו. יתר על כן, כל עיכוב במציאת פתרון אחר כרוך בנזק מיידי ל-56 רוכשי הדירות הפרטיים, שמסירת הדירות לידם היתה מתעכבת תקופה ארוכה.

42.         כן נטען, כי יש לדחות את טענות אלישיוב כי ההסדר העיקרי מחייב להכריע קודם לכל בטענות הכונס בדבר בטלות המכירות לאלישיוב, וזאת בטרם יוחל בפעולות למימוש הפרויקט. הוראות ההסדר העיקרי בדבר מימוש הפרויקט אינן קשורות ואינן מותנות בהכרעה בדבר תוקפן של רכישות אלישיוב, אלא נובעות מעדיפות השעבוד שבידי הבנק על פני זכויות אלישיוב, גם בהנחה כי מדובר ברכישות תקפות על פי הדין האזרחי. שהרי, אלישיוב רכשו זכויות לדירות בפרויקט משועבד לבנק מלווה, וכל זכויותיהם כפופות לזכויותיו של הבנק בעל השעבוד.

43.         לבסוף נטען, כי יש לדחות את טענת אלישיוב לפיה דין אישור חוזה חב' לנדאו להתבטל, נוכח היותו נוגד להחלטת בית המשפט העליון מיום 28.7.08, שחייבה רישום נפרד של התמורות ממכירת דירות אלישיוב, והדירות האחרות. קביעה זו בהחלטת בית המשפט העליון לא נועדה למנוע הגשמת פתרון לפרויקט מחסיה, כדוגמת החוזה עם חב' לנדאו, גם מקום שאופי ההתקשרות אינו מאפשר ביצוע הפרדה בין התמורה המשתלמת בגין דירות אלישיוב לבין הדירות האחרות, כפי המצב על פי חוזה חב' לנדאו.

טיעוני בנק מרכנתיל והכונס מטעמו (המשיבים 3‑4)

44.         לענין ההסדר העיקרי, חוזרים בנק מרכנתיל והכונס מטעמו על הטענה המרכזית, לפיה ההסדר שאושר הוא היחיד מסוגו המאפשר להשלים את הפרויקט, וכי קיימים טעמים של ממש המצדיקים להבחין בין אלישיוב לבין יתר הרוכשים – שהראשונים רכשו דירות שלא לשימוש אישי, והאחרים רכשו למטרת מגוריהם-הם. אין הצדקה לתת לאלישיוב את ההגנה המיוחדת הניתנת לרוכשים הפרטיים. מעבר לכך, זכויותיהם של אלישיוב בדירות, ככל שישנן, נדחות מפני זכויות בנק מרכנתיל, שלו שעבוד ראשון על המקרקעין.

45.         עוד נטען, כי אלישיוב מושתקים מלטעון נגד תוקף השעבודים הרשומים לטובת בנק מרכנתיל, ונגד מינוי הכונס מכוחם. אלישיוב לא ערערו על החלטת בית המשפט מיום 8.8.07, בה מונה כונס הנכסים, וזו הפכה חלוטה. כמו כן, בסמוך לאחר מינוי הכונס, אלישיוב נפגשו עמו, באמצעות בא כוחם, והתכתבו עמו. חרף זאת, רק כ-8 חודשים לאחר המינוי, במסגרת התנגדותם להסדר העיקרי עם בנק מרכנתיל, העלו אלישיוב לראשונה טענות כנגד מינוי כונס הנכסים ובקשת הבנק לאכיפת שעבודים. הבנק הוכיח, לטענתו, בראיות מספיקות, כי לחפציבה חוב כלפיו בשיעור של מיליוני שקלים, אשר נוצר בגין האשראי שהעמיד לחברה לשם רכישת המקרקעין ובניית הפרויקט.

46.         עוד נטען, כי אישור ההסדר בבית המשפט המחוזי נעשה כדין ובסמכות. על פי פסיקת בית המשפט העליון, מוסמך הנאמן בהקפאת הליכים לערוך הסדרים פרטניים עם חלק מהנושים. דרך פעולה זו מתבקשת במיוחד בענייננו, בו מדובר באשכול חברות, אשר במסגרתו פעלו עשרות פרויקטים בעלי אופי שונה זה מזה, ואשר לו נושים רבים, אשר אין ביניהם קשר וזיקה. במצב זה, מתבקשת הפרדה בין הפרויקטים השונים, וכן עריכת הסדרים פרטניים עם קבוצות נושים נפרדות, בעלות אינטרסים שונים ומגוונים.

47.         אשר לחוזה חב' לנדאו, טוען בנק מרכנתיל כי יש לראות את ההשקעות שכבר הושקעו בפרויקט על ידי חב' לנדאו כ"מעשה עשוי", שלא ניתן לבטלו בלא שייגרם נזק רב ביותר לצדדים המעורבים. כן הוא טוען, כי נגרמו לו עצמו הפסדים ניכרים במסגרת ההסדר העיקרי שנחתם, אך הוא נרתם להשלמת הפרויקט באמצעות חב' לנדאו, בין היתר, כדי לסייע בפתרון בעייתם הקשה של רוכשי הדירות הפרטיים.

48.         אשר לטענה כי טרם הוגשה בקשה מיוחדת על ידי הכונס לביטול רכישות אלישיוב, כנדרש על פי ההסדר העיקרי, טוענים בנק מרכנתיל והכונס, כי באותו הסדר הובהר כי ההכרעה בזכויותיהם הכספיות של אלישיוב תיעשה בהליך נפרד, וכי אין בכך כדי לעכב את מימוש הפרויקט. כן מציין בנק מרכנתיל, כי ביום 30.4.08 הוא הגיש לבית משפט קמא בקשה להכריע בזכויות הבנקים למשכנתאות אשר העמידו לאלישיוב הלוואות לרכישת הדירות בפרויקט. כך, מתבררת בפני בית משפט קמא שאלת זכויותיהם הכספיות של אלישיוב, לכל הפחות במגזר הבנקים שמימנו את רכישותיהם.

49.         לטענת הכונס מטעם בנק מרכנתיל, קיימות בפרויקט מחסיה רק שש דירות שנרכשו על ידי גורמים שייתכן כי הם גורמים עיסקיים: שתי דירות נרכשו על ידי עמותה המפעילה גני ילדים בציבור החרדי, אך יש לה ממילא ערבויות על פי חוק הבטחת השקעות של רוכשי דירות בגין כל הכספים ששילמה, ועל כן אין משמעות לסיווגה כרוכשת צרכנית או עיסקית; שתי דירות נוספות נרכשו על ידי חברה כלשהי, אך הכספים ששילמה נכנסו במלואם לחשבון הליווי; שתי הדירות הנותרות נרכשו על ידי גורם הקשור לאלישיוב, באופן המעורר חשד לכשרות הרכישות.

טענות בנק מזרחי-טפחות (המשיב 5)

50.         בנק המזרחי טוען, כי יש לבטל את האישור שניתן להסדר העיקרי, שכן בקשת בנק מרכנתיל למינוי כונס נכסים ולמימוש השעבוד לטובתו לא נבחנה מעולם לגופה. כן נטען, כי יש לברר את סוגיית המשכונות לטובת בנק המזרחי, אשר חלקם נרשמו לפני שנרשם השעבוד לטובת בנק מרכנתיל. עוד נטען, כי כונס הנכסים מטעם בנק מרכנתיל מסרב למסור מסמכים ונתונים רלוונטיים ביחס לפרויקט. כתוצאה, נאלצים בנק המזרחי וצדדים נוספים להגיש לבית המשפט בקשות חוזרות ונשנות לגילוי מסמכים ונתונים. כך, בין היתר, רק לאחר אישור ההסכם העיקרי נחשף הסכם הליווי, אשר הצביע על כך כי המימון מבנק מרכנתיל ניתן לבניית 68 דירות בלבד מתוך הפרויקט כולו.

51.         כן נטען, כי בנק מרכנתיל מעולם לא הוכיח כי קיים חוב לפרויקט מחסיה. משכך, אושר ההסכם על בסיס מצג מוטעה, ומובן כי הליווי הפיננסי של בנק מרכנתיל לא חל על כל 82 הדירות שרכשו אלישיוב בפרויקט. יש לכך חשיבות מכרעת, שכן אחד השיקולים באישור ההסדר העיקרי היה מתן פתרון מקיף לפרויקט מחסיה.

         בענין החוזה עם חב' לנדאו, טוען בנק המזרחי כי יש לבטלו ולהחזיר את הענין לבירור בערכאה הדיונית. לגישתו, לא ניתן לאשר חוזה זה בטרם יחליט בית המשפט בשאלת תקפות או בטלות רכישות אלישיוב. אישור החוזה בטרם הכרעה כאמור פוגע באופן בלתי הפיך בזכויות אלישיוב.

טענות בנק דיסקונט (המשיב 8)

52.         בנק דיסקונט למשכנתאות מותיר את ההכרעה לשיקול דעתו של בית המשפט. הוא מציין, כי אלישיוב מעלים בערעורם טענות חדשות וחסרות ביסוס ראייתי, שאינן רלוונטיות לערעור.

         אשר לחוזה עם חב' לנדאו, הוא חוזר על עמדתו שהציגה בהליך בבית המשפט המחוזי, לפיה יש לאשר את מכירת הפרויקט לחב' לנדאו, בכפוף לשני תנאים: האחד – שמירת זכויות הבנק במישור הכספי, כלפי כל הגורמים המעורבים בפרשה; השני – כי הכספים ששילמו אלישיוב בגין דירות שרכישתן מומנה על ידו, ואשר אין מחלוקת שנרשמו על שם אלישיוב בדו"ח המפקח, יופקדו בחשבון נאמנות לטובתו, עד שיוכרעו הערעורים.

טענות בנק אדנים (המשיב 6)

53.         בנק אדנים טוען, כי האבחנה בין רוכש מסחרי לרוכש שאינו מסחרי אינה במקומה. יש להבחין בין רוכשים תמי לב לרוכשים שאינם תמי לב, ולדון בהקשר זה בזכויות הבנקים המממנים בנפרד מזכויות הלווים. בנק אדנים, כנטען, מימן בתום לב רכישה של 9 דירות של אלישיוב, ואין לפגוע בו. הדיון בזכויות הצדדים היה חסר, ולכן העברת עניינם של אלישיוב למישור הכספי כרוכה בהפליה מראש, לפני קיום בירור כנדרש בנסיבות מקרה זה. אין מקום, אפוא, לשלול את זכויות אלישיוב על פי ההסדר, ובעקבותיהן את זכויות הבנקים המממנים. יש לברר את נושא הזכויות של אלישיוב, וכן את האפשרות כי ייקבע דין שונה להם ולבנקים המממנים, כאשר ההכרעה הסופית תינתן לאחר קיום בירור מלא ומקיף בסוגיית הזכויות, על כל היבטיה. הבנק אינו מתנגד למימוש הנכסים קודם להכרעה, אך זאת בכפוף לתנאי שיוקצו כספים בשיעור מספיק להבטחת טענות אלישיוב ובנק אדנים.

54.         אשר לחוזה עם חב' לנדאו, טוען בנק אדנים כי הוא מרוקן מתוכן את קביעות ההסדר העיקרי, לפיהן יישמרו זכויות אלישיוב והבנקים המממנים במישור הכספי, בכפוף להוכחת זכויות אלה. בעוד ההסדר העיקרי הותיר תקוה כי ישארו כספים בקופת הכינוס לאחר מכירת המתחם לרוכש, הרי חוזה חב' לנדאו אינו מותיר בקופה דבר; קופת הכינוס "רכשה" את טענת העיכבון של חב' לנדאו בתמורה להקצאת הדירות לה, 56 דירות הרוכשים הפרטיים ייבנו עבורם, והיתרה שתיוותר בקופת הכינוס אינה מכסה את החוב לבנק מרכנתיל, הנושה המובטח. בנסיבות אלה, הותרת בירור הזכויות הכספיות של אלישיוב הינה חסרת תוכן ממשי.

טענות בנק הפועלים (המשיב 7)

55.         בנק הפועלים טוען כי יש להותיר את ההסדר העיקרי על כנו, ולאור הוראת בית המשפט המחוזי, כי יוצאו לטובתו בידי בנק מרכנתיל ערבויות על פי חוק הבטחת השקעות של רוכשי דירות.

         אשר לחוזה עם חב' לנדאו הוא טוען, כי נוכח העובדה כי אלישיוב לא הציעו חלופה ממשית לחוזה זה, אין לבטל את האישור שניתן לו, בכפוף לשמירת טענות הבנק כנגד מי מהמעורבים בענין הפרויקט.

טענות רוכשי הדירות (המשיבים 9)

56.         רוכשי הדירות מבקשים את דחיית שני הערעורים. בטיעונם, הם מתמקדים בסבל שעבר עליהם מאז קריסת חפציבה, שהביאה להשבתת הבניה לחלוטין, תוך שהם ממשיכים להתגורר בשכירות, כשנטל דמי שכירות ותשלומי משכנתא עליהם.

         לטענתם, לאחר תקופה ארוכה של המתנה וחוסר ודאות באשר לסיכוי למצוא קונה לפרויקט, נמצא קבלן שמוכן לקנות את הפרויקט ולהשלימו. למרות שגם עתה על רוכשי הדירות להמתין לסיום הבניה, נקבעו כבר לוחות זמנים לסיום העבודות ולקבלת הדירות. אין לאפשר כל דחייה נוספת בהשלמת הבניה, שתפגע פגיעה קשה במשפחות קשות יום.

57.         הרוכשים טוענים, כי בהצטרפם להסדר העיקרי, הם ויתרו על תביעות כלשהן בגין העיכוב במסירת הדירות, ואין בידם עוד עילה לפיצוי על נזקיהם. נוכח האמור, מבקשים הרוכשים לאשר הן את ההסדר העיקרי והן את החוזה עם חב' לנדאו, כדי שניתן יהיה להשלים את הבניה בהקדם, במסגרת לוחות הזמנים שנקבעו.

טענות חב' לנדאו

58.         טוענת חב' לנדאו, כי על פי ההסדר העיקרי, הוכרה זכותו של כונס הנכסים מטעם בנק מרכנתיל להעמיד את הפרויקט למכירה, וכך עשה. כן נטען, כי זכויותיהם של אלישיוב אינן מושפעת מכדאיות העסקה שבינה לבין כונס הנכסים. זכויות אלישיוב הן כספיות, ואין להם מעמד לטעון כנגד החוזה שנקשר בין החברה לכונס.

         טוענת עוד חב' לנדאו, כי התמורה בגין בניית 56 הדירות לרוכשים, אשר נקבעה בחוזה, תואמת את חוות דעתו של המפקח על הפרויקט. הסכום ששילמה עבור הקרקע תואם את חישובי השמאי האושנר לגבי שווי הקרקע לבניית 76 יחידות דיור.

59.         כן טוענת חב' לנדאו לקיומו של "מעשה עשוי". עבודות הבניה החלו ביום 11.12.08, ובוצעו עד ליום 26.1.09, אז נמסרה לחב' לנדאו החלטת בית משפט זה לעכב באופן זמני את ביצוע החלטת בית המשפט המחוזי המאשרת את החוזה עימה. בינתיים, הספיקה החברה להשקיע מכספה בבניה סך של כ-2 מיליון ש"ח, ונכנסה להתחייבויות כספיות על פי הסכמים עם ספקים, קבלני משנה ויועצים, בסך של כ-12 מיליון ש"ח. כמו כן, מיום 8.12.08 ועד ליום 25.1.09 נמכרו על ידי החברה 32 דירות מתוך 76 הדירות האמורות להיבנות על ידה על המקרקעין שרכשה. מדובר בעסקאות חתומות ובתשלום כספים בצידן על ידי רוכשי דירות. ביטול החוזה יפגע קשות גם ברוכשי הדירות מחפציבה, הממתינים זמן רב לבניית דירותיהם. כל אלה ייפגעו קשות אם תבוטל העסקה.

דו"ח ביניים מטעם המנהל המיוחד

60.         לצורך השלמת תמונת הנתונים נציין, כי ביום 6.7.08 הורה בית המשפט המחוזי למנהל המיוחד להציג דו"ח מיוחד בענין היחסים בין חפציבה לבין אלישיוב, אשר יתן תמונה מקיפה וכוללת על מהותם של יחסים אלה. בשל קושי באיסוף מכלול הנתונים הרלבנטיים, הוארך מועד הגשת הדו"ח מדי פעם. בעת שהליכי הערעורים התנהלו בפנינו, השלים המנהל המיוחד את הכנת דו"ח הביניים. הוא ביקש להגישו לבית משפט זה, כדי שיעמוד לנגד עינינו לצורך הכרעה בערעורים. בפסק דיננו מיום 25.3.09, נעתרנו לבקשת המנהל המיוחד לקבל את דו"ח הביניים כראיה, אולם זאת בכפוף לסייגים המתבקשים לעניין משקלו, נוכח העובדה כי, נכון לאותו שלב, לא עמד הדו"ח לבחינת ערכאה שיפוטית דיונית, ואף לא ניתן לבעלי הדין להשמיע בפנינו את טיעוניהם והשגותיהם ביחס אליו. לפיכך קבענו, כי הדו"ח יונח לפנינו, בכפוף למכלול השאלות הענייניות והראייתיות שלא התבררו, ואשר עשויה להיות להן השפעה על משקלו. ביום 20.4.09, לאחר מתן פסק דיננו, הגישו אלישיוב לבית המשפט המחוזי בקשה לביטול דו"ח הביניים האמור. ביום 25.6.09 נדחתה הבקשה, בנימוק כי הדו"ח כולל ממצאים עובדתיים, בלא ניסיון לקבוע ממצא אופרטיבי. עוד קבע בית המשפט, כי בכל פרויקט בו מעורבים אלישיוב יתקיים דיון נפרד, והצדדים יוכלו להסתמך על ממצאי הדו"ח, תוך שמירת זכותם לטעון ולהביא ראיות לסתור (הודעת המנהל המיוחד מיום 5.8.09).

הכרעה

61.         לפנינו מקרה של קריסת קבוצת חברות גדולה, אשר ניהלה מיזמי בניה רחבי היקף בכל הארץ, וביניהם פרויקט מחסיה בבית שמש, העומד בלב ההליך שבפנינו. עם קריסת החברות, נקלעו רוכשי דירות רבים בפרויקטים השונים, ובכללם בפרויקט מחסיה, למצב קשה ביותר, שכן, מצד אחד, בניית הדירות שרכשו טרם הושלמה, וממילא לא הועברו לידיהם החזקה והזכויות בדירות; מאידך – חלק ניכר מהכספים ששילמו בתמורה לדירות לא הופקד כנדרש בחשבון הליווי של הפרויקט בבנק המלווה, הוא בנק מרכנתיל. משכך, כספי הרוכשים לא הובטחו בערבויות על פי חוק הבטחת השקעות של רוכשי דירות. כך, מצאו עצמם הרוכשים חבים בתשלומי משכנתא בגין דירות שבנייתן נפסקה, ללא הבטחת כספים ששילמו בעבור רכישת הדירות, בעוד הם נתונים להוצאות כבדות נוספות, כתשלום דמי שכירות, כל עוד לא הושלמה בניית הדירות שרכשו. בצד רוכשי הדירות, המהווים קבוצת נושים שנפגעה פגיעה קשה ומיוחדת עקב הקריסה, מצויים קבוצות נושים מסוגים שונים, רגילים ומובטחים. כמו כן, הבעייתיות בגיבוש פתרונות למצב שנוצר מתעצמת במיוחד עקב היקפם הגדול של הפרויקטים שהקבוצה עסקה בהם, מספרם הרב, והשוני והגיוון המאפיין אותם. בעקבות הקריסה נוצר, אפוא, קושי להגיע לפתרון כולל שיקיף את כל מיזמי הבניה, ויתן מענה למגוון הגדול של הזכויות והציפיות הרכושיות שנפגעו. עם זאת, הוברר כבר בתחילה כי נדרש להגיע בדחיפות להסדרים שיתנו מענה לבעלי הזכויות שנפגעו, ובמיוחד לציבור רוכשי הדירות ששילמו מכספם, לא קבלו ערבויות על פי חוק הבטחת השקעות של רוכשי דירות, ונותרו בלא יכולת לקבל חזקה וזכויות בדירות שרכשו, ובלא הבטחה של כספיהם.

62.         במסגרת בדיקת אופציות שונות להסדרים, התברר עד מהרה כי השגת הסדר נושים כולל לכל הפרויקטים של הקבוצה יהיה כרוך בקשיים מרובים, ואפשר כי לא יהיה ניתן להשגה כלל. מבין הדרכים החלופיות שנבחנו, התמקד המאמץ בהשגת הסדרים פרטניים, באמצעות מימוש שעבוד של הנושה המובטח של הפרויקט – הוא הבנק המלווה את הפרויקט – כאשר הציר המכוון את ההסדר נועד, מצד אחד, להגן על זכות הנושה המובטח לממש את שעבודו בפיקוח בית המשפט, ובד בבד לתת מענה לעניינם של רוכשי הדירות, שיאפשר להם לממש את רכישתם, גם אם תוך הטלת תוספת תשלום מסוימת למחיר הרכישה. הסדר ספציפי לפרויקט מסוים, באמצעות מימוש הבטוחה של הנושה המובטח, איפשר התמקדות בקבוצת בעלי זכויות קטנה יחסית, שהנימנים עליה הם בעלי אינטרסים דומים, והקל על יצירת האיזונים המתאימים בין בעלי הזכויות. התפיסה שהתגבשה התאפיינה בהצבת מטרה "לשקם" ו"להבריא" מגזרים שונים בפעילויות המגוונות של הקבוצה, כשכל מגזר עומד לעצמו וקורא להסדר משלו. במקום תכנית הבראה כוללת לאשכול החברות כולו, נוצרו הסדרים פרטניים לפרויקטים שונים, במטרה לשקמם ולהשלימם, כדי למזער את נזקי הנושים הקשורים בהם.

63.         ואמנם, בענייננו, פעלו כונס הנכסים הרשמי, המנהל המיוחד, בנק מרכנתיל כבנק מלווה והכונס מטעמו, לגיבוש הסדר אשר יאפשר לבנק לממש את שעבודו על מקרקעי פרויקט מחסיה, תוך מתן מענה לעניינם של רוכשי הדירות במיזם. ההסדר העיקרי קבע, בין היתר, כי הבנק המלווה יהא רשאי לפעול למכירת זכויותיו בפרויקט לצורך השלמתו, אך מכירה זו לא תפגע בזכויות רוכשי הדירות הנימנים על ה"מקטע השלישי", קרי – רוכשים אשר כספים ששילמו לרכישת הדירות לא הופקדו, מסיבות שונות, בחשבון הליווי של הפרויקט בבנק המלווה. נקבע בהסדר, כי רוכשים כאלה, אשר יבחרו להצטרף להסדר, יחוייבו לשלם סכום נוסף במסגרת גבייה נוספת (30% מכספי המקטע השלישי) וכן תשלום נוסף בסך 1.5% ממחיר הדירה (התשלום הנוסף) (סעיף 4 להסדר העיקרי). תשלום מלוא מחיר הדירה והתשלומים הנוספים יזכו את הרוכשים במלוא הזכויות לדירות. ההסדר העיקרי עם בנק מרכנתיל שם לו למטרה "להבריא" ו"לשקם" את פרויקט מחסיה באמצעות הליך של מימוש שעבודו של הבנק המלווה, תוך מתן פתרון לרוכשי הדירות הפרטיים באותו פרויקט.

64.         דירות אלישיוב, שנקנו במקבץ בתוך תקופה קצרה, הוחרגו מההסדר העיקרי במובן זה, שלרוכשיהן לא הועמדה האפשרות לרכוש את מלוא הזכויות בדירות בכפוף לתוספות התשלום האמורות. ההסדר העיקרי קבע כי ניתן יהיה למכור את מלוא הזכויות בפרויקט מחסיה לצד שלישי במסגרת מימוש השעבוד של בנק מרכנתיל, בהתעלם מרכישות אלישיוב, תוך קביעה כי זכויותיהם הכספיות של אלישיוב יישמרו, בכפוף לכל דין. משמעות הדבר היא, כי בעוד לרוכשים הפרטיים ניתנה הגנה מיוחדת, זכויות אלישיוב – שהן זכויות אובליגטוריות מכוח חוזי הרכישה – נותרו לבירור על פי הדין (סעיף 2.3.6). בכל מקרה נקבע, כי טענות אלישיוב לא יעכבו את מימוש הפרויקט, וטענות אלישיוב כלפי קופת הכינוס או חפציבה יתבררו בנפרד. במקביל נקבע, כי הכונס יגיש בקשה לבית המשפט להכריז על בטלות רכישות אלישיוב (סעיף 2.3.6.1). ההסדר העיקרי מסביר את פשר ההחרגה של דירות אלישיוב ממסגרת ההגנה המיוחדת שניתנה לרוכשים הפרטיים. נמתחה אבחנה בין אלה שרכשו דירות לצורך מגורי משפחותיהם, לבין אלה שרכשו דירות למטרה עיסקית-מסחרית, ושלא לצורך מגוריהם-הם. ביחס לרוכשים מהסוג השני, הנחת הצדדים להסדר היא כי זכויותיהם בהליך חדלות הפרעון תקבענה בהתאם לדין, ולא תינתנה להם הגנות מיוחדות שניתנו לרוכשי הדירות הפרטיים.

65.         בית המשפט המחוזי אישר את ההסדר העיקרי ואת החוזה עם חב' לנדאו. עניינם של הערעורים מתמקד בשאלה האם ההסדר שהחריג את דירות אלישיוב משאר דירות הפרויקט הוא מפלה ופוגע בשוויון, ועל כן דינו להתבטל; כן עולה השאלה האם היה ראוי להמתין עם מימוש ההסדר העיקרי, בדרך של מכירת הפרויקט לצד שלישי, עד לאחר בירור שאלת תוקפן של רכישות אלישיוב בהכרעה שיפוטית, כפי שנדרש על פי ההסדר העיקרי, כנטען. כן הועלו טענות נילוות ביחס לתוקף השעבוד, היקף החוב של הבנק המלווה, יעילותו הכלכלית של חוזה חב' לנדאו, וטענות נוספות.

התשתית הנורמטיבית

66.         המסגרת החקיקתית החלה על ענייננו עשויה מספר רבדים: ראשית, גיבושם של ההסדר העיקרי והחוזה עם חב' לנדאו נעשה במסגרת צו הקפאת הליכים שהוצא ביחס לחברות שונות מקבוצת חפציבה, וביניהן החברה שהופקדה על פרויקט מחסיה. אנו מצויים, אפוא, במסגרת החקיקתית של סעיף 350 לחוק החברות, הקובע את פרטי ההסדר הנורמטיבי במצב של הקפאת הליכים בחברה. שנית, ההסדר העיקרי שאושר מתייחס למגזר צר שבין נושה מובטח על מקרקעי פרויקט מחסיה, הוא בנק מרכנתיל כבעל שעבוד ראשון וכונס נכסים מטעמו, לבין חפציבה, באמצעות מנהלה המיוחד. אין ענייננו בהסדר כללי בין החברה לבין כלל נושיה או סוג או סוגים מסוימים שבהם, אלא בהסדר ספציפי של נושה מובטח למימוש נכס מסוים המשועבד לו, הקובע את דרכי ותנאי מימוש השעבוד, אגב הסדרת זכויותיהם של קבוצת נושים מבין רוכשי הדירות בפרויקט. תוכנו של ההסדר העיקרי שם לו למטרה "להבריא" את פרויקט מחסיה ולהשלימו, במסגרת מימוש שעבוד של נושה מובטח, ואגב מתן מענה לתת-קבוצה מבין רוכשי הדירות, שרכשו אותן למטרת מגוריהם-הם. ענייננו, אפוא, בהסדר מיוחד במסגרת הקפאת הליכים, המעוגן בסעיף 350(ו) לחוק החברות. אין מדובר בהסדר נושים כאמור בסעיף 350(א) לחוק החברות, העוסק בהסדר נושים שלא במסגרת מימוש בטוחה של נושה מובטח.

צו הקפאת הליכים בחברה חדלת פרעון – משמעות ותכלית

67.         עד לתחילת המאה העשרים שררה ההכרה כי חברה כושלת דינה פירוק, תוך חלוקת נכסיה בין נושיה על פי סדרי העדיפות שנקבעו בחוק. תפיסה זו השתלבה בפילוסופיה הליברלית ובגישת ה-laissez faire, על פיהן אין להתערב התערבות חיצונית בהתפתחותה הטבעית של החברה העיסקית, ואם נגזר עליה להיכשל, והיא הופכת חדלת פרעון, יש להחיל עליה הליכי פירוק, להפסיק את פעילותה, ולחסלה.

התפתחויות חברתיות וכלכליות במהלך המאה העשרים הביאו לתמורות בפילוסופיה הליברלית, ובכלל זה גם ביחס לחברה הכושלת. התפתחה הכרה כי פירוק חברה וחיסולה בכל מקרה, ובלא כל אבחנה, עלולים לפגוע לא רק בחברה עצמה, אלא גם בגורמים שונים המעורבים וקשורים בפעילותה, ולעיתים אף בציבור הרחב. בד בבד, גברה המודעות לכך שייתכן שוני בין סוגי חברות מבחינת הרקע שהביא לקריסתן. כך, עשוי לקרות כי חברה בעלת גרעין עיסקי בריא, ופוטנציאל להצלחה עיסקית ולהשאת רווחים, תידרדר לחדלות פרעון בשל טעמים אובייקטיביים שונים, הקשורים במהלכים מדיניים או כלכליים שאין לה שליטה עליהם; כן ייתכן, כי נפילתה של החברה תהא קשורה בכשל ניהולי נקודתי, שניתן לתקנו, ובכך לשקם את פעילות החברה. בנסיבות כגון אלה, הבראה ושיקום של החברה עשויים להועיל לא רק לבעלי המניות, אלא גם לנושים, לציבור העובדים, ופעמים אף לציבור כולו, ככל שפעילות החברה נושאת עימה תועלת לכלל.

         על רקע שינויי התפיסה כאמור, התפתחה תודעה הולכת וגוברת ביחס לצורך לבחון את פוטנציאל שיקומה האפשרי של חברה שנקלעה לקשיים כלכליים. תודעה זו הצמיחה שינויים חשובים בחקיקת מדינות העולם המערבי, ובהן אנגליה וארה"ב, שתכליתם להעמיד לרשות בתי המשפט אמצעים בהם ניתן לנקוט כדי להביא לשיקומן של חברות. התפתחה ההכרה, כי יש למצות את דרכי ההבראה של החברה במקום לחסלה, כאשר יש סיכוי להעלותה על פסים יצרניים וכלכליים, ולמנוע בכך נזק למעורבים הישירים בפעילותה. לצורך הגשמת הליך זה, ניתן לבית המשפט, בין היתר, הכלי החשוב של הוצאת צו הקפאת הליכים כנגד חברה חדלת פרעון. צו זה מקפיא את כל הליכי הגבייה נגד החברה, בין אלה של נושים רגילים, ובין אלה של נושים מובטחים, ומקים לחברה מקלט זמני מפני כלל נושיה, המאפשר לה להגיע להסדרים שיאפשרו את שיקומה (דוד האן דיני חדלות פירעון 154 (2009) (להלן – האן); אירית חביב סגל דיני חברות כרך ב 241‑248 (2004) (להלן – חביב-סגל); ע"א 10233/04 עיריית יהוד נ' י.ר.א.ב שירותי נוי 1985 בע"מ, פ"ד ס(4) 254, 268‑269 (2006) (להלן – ענין עיריית יהוד); ע"א 9555/02 זידאן נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ, פ"ד נט(1) 538, 550 (2004) (להלן – ענין זידאן); על האינטרסים הציבוריים השונים הכרוכים בהבראת חברות, ראו יחיאל בהט דיני הבראת חברות 48‑51, 59, 401 (1991)).

68.         בהעדר חקיקה ישראלית ישירה בתחום הבראת החברות, הלך וגבר הצורך להסדיר נושא זה בחקיקה, באופן שישלים את דיני חדלות הפרעון בנושא זה. בחודש דצמבר 1986 מינה שר המשפטים את הוועדה הציבורית לשם בחינת נחיצותה של רפורמה בדיני פשיטת רגל ופירוק חברות, בראשות השופט שלמה לוין, במגמה להתאים את הדינים הקיימים בתחום פשיטת הרגל ופירוק החברות לצרכי העיתים המשתנים (להלן – הוועדה). בראשית שנת 1990 הגישה הוועדה לשר המשפטים את המלצותיה לגיבוש דיני הבראת חברות לישראל, בדו"ח מס' 1 – שיקום חברות (1990) (להלן – דו"ח ועדת לוין). למרבית הצער, המלצות הוועדה לא תורגמו למעשה חקיקה, אך בשנת 1995 נחקק חוק לתיקון פקודת החברות (תיקון מס' 10), התשנ"ה-1995 (ס"ח 1521 מיום 12.4.95, בעמ' 204), אשר הוסיף את סעיף 233(א1) לפקודת החברות. סעיף זה עיגן לראשונה בחקיקה את אמצעי צו הקפאת ההליכים בחברה חדלת פרעון, המהווה שלב ראשון בבחינת הסיכוי להפעיל לגביה הליכי שיקום והבראה (האן, בעמ' 154‑155; חביב-סגל, כרך ב, בעמ' 241‑247; כן ראו דו"ח ועדת לוין, בעמ' 11). כיום, את סעיף 233(א1) לפקודת החברות מחליף סעיף 350 לחוק החברות, ותקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002 מסדירות את הפרוצדורה של ההליך הקולקטיבי הנוגע להקפאת הליכים.

69.         סעיף 350 לחוק החברות מסמיך את בית המשפט להוציא צו הקפאת הליכים אם שוכנע כי יהיה בכך כדי לסייע לגיבוש פשרה או הסדר בין החברה לבין נושיה או בעלי מניותיה, או בינה לבין סוג פלוני שבהם, שמטרתן להבריא את החברה. משמעות צו ההקפאה היא כי במהלך תקופת תוקפו לא ניתן להמשיך או לפתוח בשום הליך כנגד החברה אלא ברשות בית המשפט, ובתנאים שיקבע.

         סעיף 350 לחוק החברות קובע כדלקמן:

"סמכות לפשרה או להסדר

350.  (א)    הוצעו פשרה או הסדר בין החברה לבין נושיה או בעלי מניותיה, או בינה לבין סוג פלוני שבהם, רשאי בית המשפט, על פי בקשה של החברה, של נושה או של בעל מניה, או של מפרק, אם החברה היא בפירוק, להורות על כינוס אסיפה של אותם נושים או בעלי מניות, לפי הענין, בדרך שיורה בית המשפט.

        (ב)    בית המשפט שהוגשה לו בקשה לפשרה או להסדר כאמור בסעיף קטן (א) (בפרק זה – התכנית), רשאי, אם שוכנע כי יהיה בכך כדי לסייע לגיבושה או לאישורה של תכנית שמטרתה להבריא את החברה, לתת צו ולפיו, במשך תקופה שלא תעלה על תשעה חודשים, לא ניתן יהיה להמשיך או לפתוח בשום הליך נגד החברה, אלא ברשות בית המשפט ובתנאים שיקבע (בפרק זה – צו הקפאת הליכים).

        ...

        (ו)     ניתן צו הקפאת הליכים, יתיר בית המשפט –

(1)    לבקשת נושה מובטח – לממש נכס המשועבד לו;

(2)    לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף – לגבשו;

(3)    לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף שגובש – לממש נכס אחד או יותר כאמור;

          והכל אם נוכח כי לא הובטחה הגנה הולמת לזכויותיו של הנושה בנכס, או כי אין במימוש השעבוד או בגיבוש השעבוד הצף, כדי לפגוע באפשרות לגבש ולאשר את התכנית.

        ..." (הדגשות לא במקור).

70.         חרף הוראותיו המפורטות של סעיף 350, עדיין חסר עיגון בחקיקה ראשית של נושאים חיוניים רבים הקשורים לשיקום חברות. עקב כך, עקרונות יסוד מוכרים בשיטתנו משמשים מקור להשלמת החסר (אליעזר וולובסקי כונס נכסים בדיני החברות 724 (מהדורה שניה, 2004); רע"א 292/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבנין בע"מ (בניהול מיוחד), פ"ד נה(2) 56, 61‑62 (2000) (להלן – ענין טש"ת); ע"א 3911/01 כספי נ' נס, פ"ד נו(6) 752, 762 (2002) (להלן – ענין כספי); רע"א 7125/00 כונס הנכסים של קבוצת אספלט בע"מ נ' שלאבנה, פ"ד נו(3) 507, 515 (2002)). לעקרונות אלה ניזקק גם אנו, לצורך פרשנות ויישום של סעיף 350(ו) לחוק החברות על ההסדר שגובש במקרה שלפנינו.

מימוש שעבוד של נושה מובטח במסגרת הקפאת הליכים

71.         שלב הקפאת ההליכים בהליך הנוגע לחברה חדלת פרעון הוא "פרשת דרכים" בחייה של החברה, שנועד לבחון אם דינה לשיקום או לפירוק (ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים – הלכה למעשה 23 (2005) (להלן – אלשיך ואורבך)). ככלל, צו הקפאת ההליכים מביא לעיכוב כלל תביעותיהם של כל נושי החברה, הן נושים מובטחים והן נושים בלתי מובטחים. בכך שונה צו הקפאת הליכים, שנועד לבחון אפשרות להבראת החברה, מצו עיכוב הליכים, הננקט לצורך פירוק חברה, במטרה להביא לחיסולה. עיכוב הליכים, שלא בדומה להקפאת הליכים, מקפיא את תביעות הנושים הבלתי מובטחים, אך אינו חל על נושה מובטח, ואינו גורע מיכולתו לממש את שעבודו בהליך חיצוני ובלתי תלוי בהליך הפירוק. עיכוב ההליכים בהליך פירוק נועד להקפיא את תביעות הנושים הרגילים, כדי להביא להסדרה יעילה של הליך הפרעון הקולקטיבי על פי סדרי עדיפויות שנקבעו בחוק. הסדרה זו אינה מצריכה הקפאת תביעתו הקניינית של בעל השעבוד, שזכותו לממש את בטוחתו מהנכס המשועבד הינה בעלת קדימות, ונתונה לו בלא זיקה ישירה להליכי הפירוק. שלא כבהליך פירוק למטרת חיסול, בהליך שיקום או הבראה נבחנת האפשרות להחזיר את החברה לפעילות עיסקית. בחינה זו מצריכה מתן הזדמנות לחברה לעשות שימוש במלוא היקף נכסיה, לרבות נכסיה המשועבדים, על מנת להקים סיכוי לחדש את תנופתה העיסקית במלוא ההיקף האפשרי. לכן, במצב זה מתבקש כי החברה תוסיף להחזיק במלוא נכסיה כמערך עיסקי כולל, ותשתמש בהם לחיזוק כוחה הכלכלי. סעד הקפאת ההליכים נועד לתת מענה לתכלית זו. הוא מבטיח, מצד אחד, את שימור סדרי העדיפויות בין הנושים השונים, ומאפשר, מצד שני, מיצוי השימוש במלוא נכסי החברה, והפעלתם לצרכיה העיסקיים של החברה לצורך שיקומה (האן, בעמ' 353; דו"ח ועדת לוין, בעמ' 88; שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 257 (מהדורה שלישית, 2010)).

72.         חרף כל אלה, במצבים מיוחדים, ובהתקיים תנאים מסוימים, מוסמך בית המשפט, חרף הקפאת הליכים בחברה חדלת פרעון, להתיר לנושה מובטח לממש את בטוחתו. התנאים לכך הם:

"... אם נוכח כי לא הובטחה הגנה הולמת לזכויותיו של הנושה בנכס, או כי אין במימוש השעבוד או בגיבוש השעבוד הצף, כדי לפגוע באפשרות לגבש ולאשר את התכנית".

(סעיף 350(ו) סיפא לחוק החברות).

         השימוש בסמכות זו הוא חריג לכלל לפיו צו הקפאת הליכים מקפיא גם את תביעות הנושה המובטח. הפעלתו מותנית בתנאים חלופיים – במקום בו לא הובטחה הגנה הולמת לזכויות הנושה בנכס, או כאשר אין במימוש השעבוד כדי לפגוע באפשרות לגבש ולאשר את התכנית. המונח "הגנה הולמת" (Adequate Protection), שאומץ בהשפעת דיני חדלות הפרעון האמריקאיים, משמעו כי יינתן לנושה מובטח לממש את בטוחתו, חרף הקפאת ההליכים, אם לא הובטחה הגנה ראויה לשמירת ערכו הכלכלי של הנכס המשמש בטוחה (דו"ח ועדת לוין, בעמ' 89). אם נוכח בית המשפט כי נתונה לנושה המובטח הגנה הולמת להבטחת שווי בטוחתו, יימנע ממנו מלממש את בטוחתו כל עוד הקפאת ההליכים עומדת בעינה (האן, בעמ' 360‑361; דוד האן "הגנה הולמת לחובות מובטחים בהבראת חברות" משפטים לב 247, 251, 255‑256 (התשס"ב); חביב-סגל, כרך ב, בעמ' 262‑264). מקרה אחר בו ניתן להתיר מימוש נכס משועבד לנושה מובטח הוא כאשר אין במימוש כאמור כדי לפגוע בהליך הבראת החברה באמצעות גיבוש תכנית מתאימה לצורך כך. הליך הבראה, כאמור, עשוי להתייחס לפעילות החברה כמכלול; במקום בו ארעה קריסה של אשכול חברות בעלות מיזמים שונים ומגוונים, עשוי הליך השיקום או ההבראה להתייחס גם למקטעים מסוימים בפעילות הקבוצה, ככל שלא ניתן להשיג הסדר שיקום כולל.

פיקוח שיפוטי על מימוש שעבוד של נושה מובטח

73.         הגם שבהליך פירוק לצורך חיסול רשאי נושה מובטח לממש את שעבודו במנותק מההליך הקולקטיבי של פרעון חובות החברה, בית המשפט מפעיל מעין "פיקוח מיטריה" על הליכי מימוש השעבוד, כדי להבטיח כי ייעשו בצורה תקינה, כי לא יהיה ניצול לרעה של כוחו של הנושה המובטח, וכי לא תיגרם פגיעה בלתי ראויה באינטרסים של החייב והנושים הבלתי מובטחים (רע"א 401/09 מוסקוביץ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פסקה 7 (לא פורסם, 16.4.09); רע"א 8122/08 ישראלי נ' המנהל המיוחד, פסקה 5 (לא פורסם, 17.10.08)).

         פיקוח שיפוטי כזה נדרש, על אחת כמה וכמה, במצב של הקפאת הליכים, ככל שניתן היתר מיוחד לנושה המובטח לממש את בטוחתו. צו הקפאת ההליכים ניתן בשלב שבו נבחנת אפשרות שיקום החברה. ככל שהותר לנושה מובטח לממש את בטוחתו חרף ההקפאה, על הליך מימוש השעבוד להיעשות בפיקוח שיפוטי, כדי להבטיח שלא תיגרם בעטיו פגיעה בלתי ראויה בנושים האחרים, ובהליך אפשרי של שיקום והבראה של התאגיד.

74.         אכן, הוראת סעיף 350(ו) לחוק החברות, המסמיכה את בית המשפט להתיר לנושה מובטח לממש את שעבודו, מורה במפורש כי בקשת הנושה המובטח למימוש בטוחתו מותנית בקבלת היתר שיפוטי. מתן ההיתר מותנה בקיום אחד משני תנאים חלופיים, שאחד מהם הוא כי מימוש השעבוד לא יפגע באפשרות לגבש ולאשר את תכנית ההבראה. תנאי זה מתקיים ביתר שאת מקום שמימוש השעבוד, לא רק שאינו פוגע בתכנית ההבראה, אלא שהוא עשוי לקדם ולייעל אותה, ואף לסייע במתן מענה לצרכים מיוחדים של קבוצת נושים המצדיקה התייחסות מיוחדת. תכנית הבראה עשויה להתייחס לפעילות החברה כולה, או למגזר מסוים בה. וכך, במסגרת מימוש בטוחה של נושה מובטח, הנעשה מכוח היתר מיוחד בעת הקפאת הליכים, ניתן לקדם בדרך יצירתית פתרונות שיענו גם לצרכים ייחודיים של קבוצות נושים, בלא לפגוע בסדרי הנשייה המקובלים ובסדרי העדיפות הקבועים בחוק.

75.         דיני חדלות הפרעון קובעים את כללי הפרעון וסדרי העדיפויות בין הנושים בפירוק; סדרי עדיפויות אלה שולטים, בעיקרם, גם בהליכי שיקום והבראה, בכפוף להסדרים מיוחדים המאפשרים סטייה מסדרי עדיפויות אלה. על כל ההסדרים הסטטוטוריים שולטים עקרונות כלליים של תום לב והגינות, החוצים לאורכם ולרוחבם את כל תחומי המשפט האזרחי, והפעולות המשפטיות הנעשות במסגרתו. חובות אלה חלות על הנושה המובטח בתהליך מימוש בטוחתו ומחייבות גם אותו. עליו לקדם את האינטרס הרכושי שלו תוך התחשבות באינטרסים לגיטימיים של גורמים שונים המעורבים בהליך הפירוק או ההבראה, שהמשפט נותן להם הגנה.

         אמנם, נוכח קדימותו של הנושה המובטח בסולם הנשייה בהליך של חדלות פרעון, ככלל, אין פוגעים בנושה כזה, ואף הפיקוח המופעל על נשייתו הוא זהיר. עם זאת, כאשר פעולותיו של נושה מובטח במימוש הנכס נגועות בחוסר תום לב, או עלולות לפגוע פגיעה לא ראויה באינטרסים לגיטימיים של אחרים, מוסמך בית המשפט, ואף חייב, להתערב בכך במסגרת כוחות הפיקוח הנתונים בידו (אלשיך ואורבך, בעמ' 293‑294; רע"א 9025/03 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' בן פורת, פ"ד נט(3) 919, 927‑928 (2004)).

         בקשת נושה מובטח לממש את בטוחתו בגדרו של צו הקפאת הליכים, על פי סעיף 350(ו) לחוק החברות, כפופה לעקרונות יסוד של תום לב והגינות, והיא אינה יכולה לעמוד בניגוד לעקרונות יסוד הקבועים בדיני חדלות הפרעון, ועקרון השוויון ביניהם (יחיאל בהט "תחולתו של עקרון השוויון בדיני שיקום חברות" מאזני משפט ב 281 (2002)). אם תנאי מימוש בטוחתו של הנושה המובטח במסגרת הקפאת הליכים עלולים להסב נזק לגורמים אחרים, תוך הפרת עקרונות יסוד של דיני חדלות הפרעון, או תוך הפרת חובת תום הלב, יש למנוע את מתן ההיתר למימוש השעבוד, או להתנות תנאים למימושו שיאיינו את הפגיעה.

76.         מעקרונות כלליים החולשים על הליכי פשיטת רגל, ופירוק והבראת חברות, ניתן להסיק על דבר קיומו של פיקוח שיפוטי על תוכן ההסדר אליו מגיע הנושה המובטח עם התאגיד חדל הפרעון לצורך מימוש בטוחתו, על מנת להבטיח שהוא מקיים נורמות של הגינות, תום לב, סבירות, ושוויון כלפי גורמים המעורבים בהליך. פיקוח שיפוטי כזה נתון לבית המשפט במימוש בטוחה של נושה מובטח במצב של הקפאת הליכים בתאגיד גם מעצם הצורך בהיתר שיפוטי למימוש כזה, כאמור בסעיף 350(ו)(1) לחוק החברות.

77.         בידי בעלי תפקידים בהליך חדלות הפרעון סמכויות נרחבות, שנועדו לצורך הגשמת מטרות ההליך – בין פירוק וחיסול, ובין שיקום והבראה. סמכויות אלה נותנות בידי בעל התפקיד – מפרק, מפרק זמני, מנהל מיוחד בהליך הקפאת הליכים – כוחות נרחבים לקדם את תכליתו של ההליך, לצורך השגת מטרתו ביעילות המירבית. בידי מפרק חברה בהליך פירוק סמכויות נרחבות, המפורטות בסעיף 307 לפקודת החברות, שנועדו לאפשר את הגשמת מטרת הפירוק – מימוש נכסי החברה וחלוקתם בין נושיה. באותה מידה, זקוק המנהל המיוחד או הנאמן העוסק בשיקום החברה לסמכויות מגוונות, כדי להגשים את מטרת השיקום – השגת הסדרים לתועלת החברה, נושיה, עובדיה, בעלי מניותיה וגורמים נוספים המעורבים בענייניה (ענין כספי, בעמ' 767). מרחב סמכויות זה מניח כי בידי בעל התפקיד היכולת להגיע, במקרים מורכבים, להסדרים שונים ומגוונים עם קבוצות נושים, עם נושה ספציפי, או עם סוג נושים מסוים (סעיף 307(א)(5) לפקודת החברות). הסדרים אלה עשויים להיות עצמאיים, או כאלה הנילווים להליך מימוש שעבוד של נושה מובטח, הפועל על פי היתר במסגרת צו הקפאת הליכים. על ממלאי התפקידים חלות חובות הגינות ותום לב, בצד חובות זהירות ומיומנות.

78.         כפיפותו של הנושה המובטח להיתר בית המשפט לצורך מימוש בטוחתו בהליך הקפאת הליכים עשויה לשמש תמריץ להשגת הסדרים כאלה ואחרים עם קבוצות נושים שונות, במיוחד כאשר מורכבות נסיבות חדלות הפרעון של התאגיד אינה מאפשרת גיבוש תכנית כוללת לכלל קבוצות הנושים, אלא מצריכה הסדרים פרטניים מסוגים שונים, על פי אופי וסוג תביעות הנושים. שילוב הליך מימוש השעבוד על מקטע מוגדר של נכסי התאגיד, בד בבד עם מתן מענה לבעייתה של קבוצת נושים באותו מקטע, עשוי להגשים תכלית חשובה ביותר במיזעור נזקי חדלות הפרעון של התאגיד, במיוחד בקונסטלציה תאגידית מורכבת ומסועפת מבחינת מגוון הזכויות והקבוצות, המקשה ביותר על השגת פתרון כולל לכלל קבוצות הנושים.

79.         בית המשפט, הפועל במסגרת סעיף 350(ו) לחוק החברות, בשיקוליו אם להתיר מימוש שעבוד של נושה מובטח במסגרת הקפאת הליכים, מופקד, בין היתר, על בחינת האיזון הטמון בהסדר המוצע, אשר אישורו מתבקש לצורך קבלת היתר למימוש הבטוחה. על בית המשפט לבחון האם הבקשה למימוש הבטוחה, וההסדר המוצע ביחס אליה, עומדים בדרישות ההגינות והאיזון בין מכלול האינטרסים הרלבנטיים לענין.

עקרון השוויון בדיני חדלות פרעון והקרנתו על דרכי מימוש בטוחה בידי נושה מובטח

80.         בהליכי חדלות פרעון של גוף עיסקי חל העקרון כי זכויות נושים מאותו סוג ומאותה דרגת עדיפות יזכו ליחס של שוויון. סעיף 76 לפקודת פשיטת הרגל קובע, כי: "תביעות שהוכרו לפי פקודה זו ישולמו, בכפוף להוראותיה, בשיעור שווה לפי סכומיהם ובלי כל העדפה". עקרון זה הוחל גם על חברות חדלות פרעון מכוח סעיף 353 לפקודת החברות, המחיל את דיני פשיטת הרגל על פירוק מחמת חדלות פרעון. מכוח ההלכה הפסוקה, הוחלו דיני הפירוק, ובכללם גם סדרי העדיפויות בנשייה הנוהגים בפירוק חברה, גם על הליך הבראתה (האן, בעמ' 168; ענין טש"ת, בעמ' 62; ענין כספי, בעמ' 762).

81.         על פי עקרון זה, יש, ככלל, לשמר את השוויון בין נושי חברה המשתייכים לאותו סוג של נשייה, בכפוף לעדיפויות המוגדרות בחוק. בתוך כל אחת מקבוצות הנושים השונות פנימה חל עקרון השוויון, והוא מתפרש על נושים מובטחים לסוגיהם, ונושים שאינם מובטחים לסוגיהם (ע"א 797/89 ועד רוכשי הדירות במגדלי המלכים טבריה נ' בנימין קרייתי, מפרק קלרין דירות בע"מ, פ"ד מה(4) 710, 714 (1991); צפורה כהן פירוק חברות 19, 513‑514 (2000)). הוראות חוק שונות נועדו לאפשר את מימוש עקרון השוויון בין הנושים, שהעיקריות שבהן הן שלילת זכויות תביעה אינדיבידואליות של הנושים בהליכים משפטיים רגילים, וקביעת מנגנון גבייה קולקטיבי, המבוסס על כללים מוסדרים מראש, שעיקרם להבטיח שוויון מהותי בחלוקת נכסי החברה שנותרו.

         החלת עקרון השוויון בהליכי חדלות פרעון מחייבת הגדרה וסיווג של קבוצות הנושים על פי מהות אינטרס הנשייה שלהם, וכנגזר ממעמד העדיפות שהחוק העניק להן.

סיווג נושים לתתי-קבוצות

82.         סיווג קבוצות נושים לצורך קביעת מקומן בהליכי הפרעון הקולקטיבי של חובות גוף חדל פרעון בנוי, ככלל, על פי רמת העדיפות ניתנת לנשייתם בהסדר הפרעון הכללי. אולם, לצרכים שונים, תתכן הכרה בקבוצת נושים מצומצמת – תת-קבוצה – המבקשת להינתק מקבוצת נושים רחבה יותר על אף שרמת נשייתה זהה; ניתוק כזה מותנה בזיהויים של אינטרסים אובייקטיביים מיוחדים, שונים מן האינטרסים של שאר חברי הקבוצה, המצדיקים החרגה כזו, ככל שאין בה פגימה בעקרונות השוויון המהותי בדיני חדלות הפרעון. כבר נפסק, כי

"הסדר נושים... עשוי לשנות את סדרי העדיפות המקובלים בדיני הפירוק לתשלום חובות לנושים, הן בהתייחס לקבוצות הנושים השונות בינן לבין עצמן, והן בהתייחס לנושים המסווגים לאותה קבוצה, בינם לבין עצמם... במסגרת הסדר כזה, ניתן לבנות מודלים מגוונים של סדרי תשלום חובות לנושים, תוך יצירת סולמות עדיפות שונים בהתאם לנסיבות הענין, בלא כפיפות לסדרי החלוקה הקבועים בדיני הפירוק לגבי חברה בפירוק, ונתונה לבית-המשפט סמכות רחבה לאשר הסדרים כאלה בכפוף לשמירה על כללי הגינות בסיסיים כלפי כל הנוגעים בדבר" (ע"א 6010/99 מנהל מיוחד של חברת תבור, תעשיות שיש בע"מ (בפירוק) נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נו(1) 385, 398 (2001) (להלן – ענין תבור תעשיות שיש)).

(ראו גם ענין זידאן, בעמ' 551; ע"א 3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נג(5) 97, 115 (1999)).

         מיון הנושים על פי טיב נשייתם, ולא רק על פי רמת נשייתם בסולם העדיפויות של הפרעון, עשוי להצדיק, במצבים מתאימים, הפרדה בין קבוצות נושים בעלות אינטרסים שונים, ויצירת תת-קבוצות בתחומי קבוצת נושים רחבה המצויים ברמת נשייה זהה, במגמה להגיע להסדרים מתאימים עם קבוצות בעלות אינטרסים ייחודיים, כל עוד נשמרת הגינות בסיסית בהסדרים אלה, וכל עוד לא נפגע עקרון השוויון המהותי. יש בכך כדי למנוע מצבים של מתחי-אינטרסים שאינם ניתנים לגישור בין תתי-קבוצות נושים בתחומי קבוצת הנושים הרחבה, המסווגת על פי רמת עדיפותה בנשייה. מאידך, יש להיזהר מסיווג נושים לתתי-קבוצות רבות מדי, דבר העלול להכביד באופן ניכר על הסיכוי להגיע להסדר כולל ביחס לכלל הנושים (ע"א 332/88 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' כונס נכסים של כוכב השומרון בע"מ, פ"ד מד(1) 254, 261 (1990)). בפסיקת בית משפט זה הוכרה סמכותם הרחבה של ממלאי תפקידים בהליכי חדלות פרעון לבנות מודלים מגוונים של סדרי תשלום חובות לנושים, במגמה לתת מענה לצרכים מיוחדים של קבוצות נושים שונות. סמכות זו כפופה לכללי הגינות בסיסיים ביחס לכל מי שעשוי להיות מושפע מהסדרים כאלה, ולבית המשפט סמכות לפקח על כך במסגרת חובתו לאשר או לדחות את תוכנם של הסכמים כאלה (ענין עיריית יהוד, בעמ' 268‑269; ענין תבור תעשיות שיש, בעמ' 398; יחיאל בהט חברות – החוק החדש והדין כרך ג 1449‑1450 (מהדורה עשירית, 2008)). וכך, מקום בו מצויה תת-קבוצה של נושים המתאפיינת באינטרס מיוחד, ניתן לגבש עימה הסדר מיוחד לה, העשוי לקדם את עניינה המיוחד, ובלבד שאין בכך כדי לפגוע באינטרסים לגיטימיים של קבוצות אחרות, בהתאם למעמדן ולרמת נשייתן על פי החוק. בגידרה של בקשת נושה מובטח בהקפאת הליכים לקבל היתר למימוש בטוחתו, ניתן להציג הסדר המקדם את פתרון עניינה של תת-קבוצת נושים מסוימת, בתנאי שיש הצדקה לסיווגה כתת-קבוצה, בשים לב לייחודיות האינטרסים המאפיינים את חבריה, ובכפוף לכך שאין בהסדר כדי לפגוע באינטרסים לגיטימיים של קבוצות נושים אחרות, ובתנאי שההסדר עונה לדרישות ההגינות, תום הלב ועקרון השוויון המהותי בין הנושים במובנו הרחב. היתר כזה עשוי להינתן מקום שאין במימוש השעבוד כדי לפגוע באפשרות לגבש ולאשר תכנית הבראה ביחס לחברה, ועל אחת כמה וכמה – מקום שהוא עשוי לקדמה. הוא עשוי להינתן גם כאשר מדובר בשיקום מקטע מסוים מפעילות החברה, גם אם אין מדובר בקיומה של תכנית הבראה כוללת.

מן הכלל אל הפרט

83.         השאלה בענייננו היא, האם ההסדר העיקרי עם בנק מרכנתיל עונה לאמות המידה הנדרשות, כפי שפורטו לעיל, או שמא הוא נגוע בפגיעה בשוויון או באי הגינות כלפי נושים שאינם נכללים בקבוצה עליה חל ההסדר, הטוענים לזכותם למעמד שווה במסגרת ההסדר שאושר.

         ההסדר בענייננו הושג בין המנהל המיוחד של חברות חפציבה, בנק מרכנתיל – בתורת נושה מובטח בעל שעבוד על נכסי הפרויקט, וכונס הנכסים מטעמו. הוא נועד, ביסודו, לאפשר לבנק לממש את השעבוד שבידו במסגרת הליך הקפאת ההליכים, אגב מתן הגנה מיוחדת לתת-קבוצה מבין הנושים הרגילים של התאגיד חדל הפרעון, עליה נימנים רוכשי דירות בפרויקט מחסיה (לסיווג רוכשי דירות כקבוצה נפרדת, ראו יחיאל בהט "מימון בניה ב'פרויקט סגור' – בטוחות ואחריות הבנק" הפרקליט מה 56, 64 (2000)).

84.         פרויקט מחסיה, נשוא ענייננו, נבנה על ידי חב' חפציבה בשיטת הליווי הפיננסי, שניתן לה על ידי בנק מרכנתיל. בתמורה, נרשם שעבוד מדרגה ראשונה על מקרקעי הפרויקט לטובת הבנק (לסקירה כללית על ליווי פיננסי בפרויקט בניה, ראו אביחי נ' ורדי דיני מכר דירות – ליקויי בניה והבטחת זכויות הרוכשים 429, 432 (2001)). כפי שתואר לעיל, רוכשי דירות רבים בפרויקט נכנסו למצוקה בעקבות קריסת חפציבה, עקב כך שתשלומיהם בגין הדירות שרכשו לא הופקדו לחשבון הליווי של הפרויקט בבנק המלווה, ולא הובטחו בערבויות על פי חוק הבטחת השקעות של רוכשי דירות. בעת קריסת הקבוצה, נותרו רוכשי הדירות בפרויקט בלא הדירות שרכשו, בלא הכספים ששילמו, בלא ערבויות לכספים אלה, ובמקרים רבים – גם עם חיובי משכנתא וחובות דמי שכירות חודשיים שנאלצו לשלם לדירות חלופיות עד לקבלת הדירות שרכשו. מצוקת הדיור והקשיים ברכישת דירות מגורים במיוחד לבעלי יכולת כלכלית מעטה, הם תופעה מורכבת ביותר במציאות הישראלית שעד כה לא נמצא לה פתרון ראוי. יש לה השלכות רבות משמעות על מעמדם החברתי והכלכלי של רבים מתושבי ישראל. לא אחת, התייחסה לכך גם פסיקת בית משפט זה. אכן,

"... במציאות הכלכלית הישראלית, בה הפך הדיור לגבי חלק גדול מן האוכלוסיה למוקד של מאוויים אשר השגתו קשה כקריעת ים סוף, הכרוכה לא אחת בהשתעבדות להסדרים כספיים סבוכים...

הבעלות על מקום מגורים, וההתקשרות החוזית בקשר אליו, הפכה אצלנו לנושא חברתי וכלכלי ראשון במעלה, החורג בהשפעתו ובמשמעותו מתחום יחסי המסחר כפשוטם... ענין רכישת הבעלות בדירה אינו אלא היבט אחד של נושא מורכב יותר – הוא נושא הדיור – אשר אין להפריז בחומרת השלכותיו החברתיות, ובפרט של הקשיים הנולדים עקב הפערים בין ההיצע והביקוש ועוד יותר מכך, עקב הפערים בין הרצוי והדרוש, לבין המצוי ובר ההשגה" (ע"א 148/77 רוט נ' ישופה (בניה) בע"מ, פ"ד לג(1) 617, 623‑624 (1979)).

(ראו עוד: ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מא(3) 96, 106 (1987)).

85.         על רקע חומרתה ומורכבותה המיוחדת של תופעת רכישת דירות מגורים, כבעייה חברתית-כלכלית מיוחדת בחברה הישראלית, השלכותיה על רוכשי דירות במצבים של קריסת חברת הבניה, קודם למסירת הדירות, הן הרסניות ממש, ועלולות להביא חורבן כלכלי ואישי על משפחות רבות, שנפלו קרבן למציאות זו. על רקע זה, ברי, כי קבוצה כזו של רוכשי דירות מהווה תת-קבוצה בעלת אינטרסים ייחודיים בתוך קבוצת הנושים הרגילים, שעליה נימנים נושים שמקור נשייתם בחובות שונים ומגוונים. האינטרסים המיוחדים של רוכשי הדירות מתאפיינים לא רק באופי המיוחד של נשייתם, אלא גם בגורם הזמן והדחיפות המיוחדת, הנדרשים לצורך מציאת הסדר שיפתור את מצוקת הדיור אליה נקלעו. יתר על כן, בפרויקט מחסיה מדובר ברוכשים ממגזר כלכלי מעוט-יכולת, נתון המגביר את החיוניות במציאת פתרון דחוף.

         מנגד, ממדי הקריסה של חברות חפציבה, על מגוון הפרויקטים הרב שניהלו בכל רחבי הארץ, היקשו ביותר על השגת הסדר נושים כולל, אשר יעמוד במבחני החוק לצורך אישורו ברוב הנדרש בקבוצות הנושים השונות. השוני והגיוון הרב בין סוגי הנושים, והאינטרסים השונים שהם מייצגים, היקשו ביותר על יצירת מכנה משותף הנדרש לצורך השגת הסדר כולל ביחס לכל הנושים תוך פרק זמן קצר, שיש בו כדי לתת מענה ראוי לעניינם של רוכשי הדירות, הדוחק במיוחד. על רקע זה, במסלול בקשה למימוש בטוחה בפרויקט, הגיעו המנהל המיוחד, הבנק והכונס להסדר המאפשר בד בבד עם מימוש השעבוד גם מתן מענה לקבוצת רוכשי הדירות הפרטיים, שעניינם מחייב פתרון מהיר ויעיל. הוצאו מכלל זה רוכשי דירות שלא למטרת מגוריהם-הם, שרכשו אותן למטרות אחרות. אותם רוכשים אינם דומים לרוכשי הדירות הפרטיים מבחינת האינטרסים המאפיינים את רכישותיהם. הם מהווים תת-קבוצה בתוך תת-הקבוצה של רוכשי דירות חפציבה.

86.         ההסדר שגובש במסגרת סעיף 350(ו) לחוק החברות נועד לאפשר לבנק מרכנתיל, הנושה המובטח, לממש את בטוחתו במהלך הקפאת ההליכים, תוך שהתחייב להכיר בכספים שהרוכשים שילמו לחפציבה בתוספת 30% מכספי "המקטע השלישי" ותוספת 1.5% ממחיר הדירה, ולמכור את הפרויקט לצורך השלמת הבניה, בכפיפות לזכויותיהם המלאות של רוכשי הדירה לקבל חזקה וזכויות קנין בדירות. בדרך זו, התאפשר להכיר בהשקעותיהם הכספיות של רוכשי הדירות הפרטיים, חרף אי-הפקדת כספיהם בחשבון הליווי של הפרויקט. באמצעות ההסדר, הרוכשים אמורים לזכות בהשלמת בניית הדירות, תוך הקטנה ממשית של נזקיהם, ותוך עמידה בלוחות זמנים שנקבעו. בעקבות אותו הסדר עיקרי נקשר חוזה חב' לנדאו, שבמסגרתו התחייבה חב' לנדאו להשלים את הבניה ולמסור את הדירות לדיירים, תוך כיבוד מלוא זכויותיהם לקנין בדירות על פי חוזי המכר.

87.         אלא שההסדר העיקרי מאבחן בין רוכשי הדירות הפרטיים לאלישיוב, אשר רכשו בפרויקט 82 דירות, כאשר אין חולק כי רכישות אלה לא נועדו למטרת מגוריהם-הם בדירות, אלא למטרות אחרות. ההגנה המיוחדת שניתנה בהסדר לרוכשים הפרטיים לא ניתנה לאלישיוב, שבידיהם נותרו הזכויות הנתונות להם על פי הדין, בכפוף להוכחתן. השאלה היא, האם האבחנה שנעשתה בהסדר העיקרי בתחומי תת-הקבוצה של רוכשי הדירות, בין הרוכשים ה"פרטיים" לבין הרוכשים למטרות אחרות – עיסקיות או אחרות – היא אבחנה העומדת במבחני ההגינות והשוויון, הנדרשים בהסדר נושים בהליך חדלות פרעון.

         טענתם העיקרית של אלישיוב כנגד ההסדר העיקרי נסבה על האבחנה שעורך ההסדר בין רוכשי הדירות, תוך שניתנה הגנה מיוחדת לרוכשי הדירות שהוגדרו כרוכשים צרכניים, לבין רוכשים שהוגדרו כרוכשים עיסקיים. נטען על ידם כי יש לסווג גם אותם כרוכשים צרכניים ולא עיסקיים; לחלופין טוענים הם, כי אף אם יסווגו כרוכשים עיסקיים, אין די בכך כדי להדירם מתחולת ההסדר, מאחר שחוק המכר (דירות) וחוק הבטחת השקעות של רוכשי דירות פורשים חסותם על מכר דירות מכל סוג, לרבות לצורך עיסקי.

88.         טענות אלה אין לקבל. במישור העובדתי, קיים קושי לסווג את אלישיוב, אשר רכשו במקבץ 82 דירות בפרויקט מחסיה, כרוכשים צרכניים. מספרן של הדירות הנרכשות מדבר בעד עצמו, ומעיד על כך כי המאסה הנרכשת לא נועדה לצרכיהם הפרטיים של האחים אלישיוב, והם אף אינם טוענים אחרת. גרסתם המאוחרת של אלישיוב, כי רכשו את הדירות לצורך העמדת דיור מוזל לבחורי ישיבות, נטענה בעלמא, ולא הונחה לביסוסה כל תשתית עובדתית. אולם אפילו היתה מתקבלת טענה זו במישור העובדתי, לא היה בכך כדי להפוך את אלישיוב לרוכשים צרכניים. רכישת כמות גדולה של דירות, כדי לייעדן למטרות ספציפיות שאינן מגורים של רוכשיהן, אינה רכישה "צרכנית" במשמעות המקובלת שאליה התייחסו הצדדים להסדר; מכל מקום, היא אינה עונה לתכלית שלשמה נמתחה האבחנה בהסדר העיקרי בין רכישה "צרכנית" לרכישה "עיסקית" בנסיבות ענין זה. האבחנה נועדה לתת הגנה מיוחדת לרוכשי דירות פרטיים, ששילמו תמורה עבור דירות מגורים מתוך כוונה להשתכן בהן עם משפחותיהם. רוכשים אלה נקלעו למצוקה מיוחדת עקב תשלום תמורה שלא הובטחה בערבויות, ונותרו עם ידיהם על ראשם, בלא דירה להשתכן בה, ובלא כספם. לרוכשים אלה נדרש פתרון מיוחד, במסגרת הגנה מיוחדת שהבנק המלווה היה מוכן לתת בנסיבות המיוחדות של המקרה. הגנה מיוחדת זו לא היתה חיונית ביחס לגורמים שרכשו מספר רב של דירות שלא לצורך עצמי, אלא כדי לשווקן למטרות כאלה ואחרות, ובתנאים כאלה ואחרים, שאף לא הוכחו בפנינו.

89.         על פני הדברים, האבחנה שנמתחה בהסדר העיקרי בתחומי תת-הקבוצה של רוכשי הדירות, בין רוכשים לצורך פרטי לבין רוכשים לצרכים אחרים, היא הגיונית וראויה, ואינה עומדת בסתירה לחובת השוויון, הנדרשת ביחס לבני אדם או עניינים שנתוני היסוד הנוגעים להם שווים אלה לאלה, ולא ביחס לאלה שנתוניהם שונים זה מזה. לא מתקיים שוויון רלבנטי בין הרוכשים הפרטיים לבין אלישיוב, ולכן האבחנה שנמתחה ביניהם בהסדר העיקרי אינה מהווה פגיעה בשוויון או בחובת ההגינות. מושכלות יסוד הם כי שוויון מהותי מוגדר כ"יחס שווה אל שווים, ויחס שונה לשונים", והפליה פסולה משמעה יחס שונה אל שווים ויחס בלתי שווה ובלתי הוגן למי שראויים לאותו יחס. האבחנה בין אדם לאדם או בין הסדר להסדר עשויה להיות מוצדקת כאשר ישנו שוני מהותי ביניהם, והיא לגיטימית וראויה כאשר היא נעשית מטעמים רלבנטיים (בג"ץ 8186/03 קרן החינוך למען בתי ספר תל"י נ' משרד החינוך, פ"ד נט(3) 873, 897‑898 (2004); בג"ץ 10076/02 רוזנבאום נ' נציב שירות בתי הסוהר (לא פורסם, 12.12.06); בג"ץ 6304/09 לה"ב – לשכת ארגוני העצמאים והעסקים בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 77 (לא פורסם, 2.9.10)). תפיסה זו של מושג השוויון שפותחה בתחום המשפט הציבורי יפה, ביסודה, גם לתחום המשפט הפרטי, ומקרינה גם על דיני חדלות הפרעון, ועל הסדרי נושים בתחומם. היא עשויה לשמש כלי עזר בסיווג תתי-קבוצות נושים לצורך השגת הסדרים עימם, בהתחשב באינטרסים הייחודיים המאפיינים אותם. היא יפה לענייננו, ומבהירה כי האבחנה שנמתחה בהסדר העיקרי בין קבוצת רוכשי הדירות הפרטיים לבין אלישיוב, שרכשו דירות שלא למטרת מגוריהם-הם, היא אבחנה רלבנטית בין שונים, ולא הפליה בלתי ראויה בין שווים.

90.         יתר על כן, ההסדר העיקרי אינו פוגע בזכויות אלישיוב, ככל שהן נתונות להם על פי הדין. הוא אמנם אינו מקנה להם את ההטבות המיוחדות שהוענקו לרוכשים הפרטיים, על שום השוני הרלבנטי בין שתי הקבוצות. אך אין בכך משום פגיעה בעקרון השוויון המהותי נוכח השוני האמור. על אחת כמה וכמה כך הוא, לאור הצורך החיוני בפתרון חירום לבעיות הדיור לרוכשים הנזקקים, הנושא אופי חברתי-כלכלי החורג מהמסגרת העניינית הצרה של הליך זה,  ונילווית לו משמעות ציבורית רחבה.

91.         אלישיוב מעלים טענות שונות לגבי פרשנותם של חוק המכר (דירות) וחוק הבטחת השקעות של רוכשי דירות, והיקף תחולתם, וזאת כדי להראות כי חוקים אלה פורשים הגנה גם על מכר דירות לצורך עיסקי. אין צורך להיזקק לטיעונים אלה, מאחר שהם אינם מעלים או מורידים לענייננו. האבחנה שנעשתה בהסדר העיקרי, בין רוכש פרטי לבין רוכש לצורך אחר, נעשתה לצורך מציאת פתרון פרקטי הולם והוגן לאוכלוסיית רוכשי הדירות הפרטיים שנקלעו למצוקת דיור קשה, ולענין אבחנה זו, אין רלבנטיות לשאלה מהם סוגי הרוכשים שעליהם פרושה הגנת החוקים הצרכניים. בענייננו, מוקד האבחנה בין שתי קבוצות הרוכשים מושתת על קריטריון הצורך בהגנה מיוחדת בשל נזקקות כלכלית, בין מי שזקוק להסדר מיוחד לאור מצוקתו הכלכלית, לבין מי שאינו נזקק לכך, ודינו ייחתך על פי הדין הכללי, בלא תנאים מיוחדים.

92.         ראוי להוסיף את הדברים הבאים: בין האחים אלישיוב לבין קבוצת חברות חפציבה שררה מערכת יחסים סבוכה ועניפה, אשר אופיה וטיבה טרם התבררו כל צרכם. על פי האמור בדו"ח הביניים שהגיש המנהל המיוחד, בין צדדים אלה נערכו, לכאורה, עסקאות פיקטיביות לרכישת דירות, למטרות כאלה ואחרות של הפקת רווחים. שאלת מעמדן ותוקפן המשפטי של רכישות אלישיוב משליכה על מעמדם כנושי חפציבה. בשלב זה, אין מקום לקביעת ממצאים בהקשר לסוגיות אלה, שנדונו בדו"ח הביניים, וזאת בלא שהדברים נבחנו בערכאה דיונית ובלא שניתנה לבעלי הדין הזדמנות להביא הוכחות ולהעלות את טיעוניהם. אולם ניתן לומר, כי נדרשת בחינה מעמיקה של מערכת יחסים זו, על מכלול משמעויותיה והשלכותיה, כדי לקבוע האם יחסי אלישיוב-חפציבה היו קשרים עיסקיים שגרתיים, או שמא קשריהם הם בעלי אופי אחר. מכל מקום ברור הוא, כי אין דמיון ממשי בין אופי רכישותיהם של אלישיוב לזה של הרוכשים הפרטיים, ולכן אין מניעה מיצירת תת-סיווג בתוך קבוצת רוכשי הדירות בין אלה לאלה, כאשר ניתן לזהות בבירור תתי-קבוצות בעלות אינטרסים שונים זו מזו. בעניינם של רוכשי הדירות הפרטיים, זוהה אינטרס מובהק במציאת פתרון דחוף שיאפשר העמדת קורת גג לרוכשים בפרויקט שסבל עיכובים קשים עקב הקריסה. לעומת זאת, עניינם של אלישיוב איננו ניתן לזיהוי מלא כבר בשלב זה, אך מכל מקום, הנסיבות מצביעות על כך כי הם אינם בחזקת מי שזקוקים בדחיפות לדירות המגורים לצורך מציאת קורת גג לראשם. זהו מקרה מובהק בו "נכון מן הבחינה המשפטית הצרה, ואף צודק מן הבחינה המשפטית הרחבה יותר, להשתיק נושים בריבם עם נושים אחרים" (ע"א 823/88 טפחות בנק למשכנתאות בע"מ נ' סלומון, פ"ד מג(3) 199, 203 (1989)).

93.         אלישיוב טענו עוד, כי היה מקום להחיל את ההסדר העיקרי לפחות על שש הדירות שהם רכשו במימונו של בנק הפועלים, ואשר כספי תמורתן הופקדו לחשבון הליווי בבנק מרכנתיל. אין לקבל טענה זו. נוכח הצורך בבירור מלא ומקיף של טיב היחסים העיסקיים בין אלישיוב לבין קבוצת חברות חפציבה, והחשדות השונים העולים בקשר לכך, אין הצדקה לפצל בין כלל הדירות שנרכשו על ידי אלישיוב לבין שש הדירות האמורות, גם אם כספי רכישתן הופקדו בחשבון הליווי. יתר על כן, לגבי שש דירות אלה, הורה בית המשפט המחוזי לבנק מרכנתיל להוציא ערבויות על פי חוק הבטחת השקעות של רוכשי דירות, מוסבות לטובת בנק הפועלים, אשר מימן את רכישתן של דירות אלה. גורלן של דירות אלה ייקבע במסגרת הבחינה השיפוטית הכוללת שתיערך ביחס לדירות אלישיוב.

94.         כללו של דבר, ההבחנה שנעשתה בהסדר העיקרי, בין רוכשי הדירות הפרטיים לבין אלישיוב, התבססה על שוני מובהק בתנאים ובנסיבות; אין מדובר במתן יחס שונה לשווים, אלא בנורמות שונות שהוחלו על מצבים שונים בלא פגיעה בשוויון (בג"ץ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501, 507‑508 (1989); בג"ץ 528/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מג(4) 297, 299 (1989); בג"ץ 6778/97 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לבטחון פנים, פ"ד נח(2) 358, 365 (2004)).

95.         אין לקבל את טענת בנק אדנים, לפיה היה מקום למתוח אבחנה בין רוכשי הדירות השונים על בסיס מבחן תום לבו של הרוכש. בלא שנידרש למבחן המוצע ולשאלת הצדקתו, אין לו מקום בענייננו. המבחן הרלבנטי לענייננו טמון בנזקקות לפתרון מהיר למצוקת הדיור, ואין עניינו בשאלת תום הלב של הרוכש או של הבנק מספק האשראי לרכישה.

96.         יש לדחות גם את טענת אלישיוב לפיה לא היה מקום לאשר את ההסדר העיקרי בטרם הגיש הכונס בקשה לבית המשפט להכריע בשאלת תקפות רכישות אלישיוב, כפי שמחייב, לטענתם, ההסדר העיקרי. ההסדר העקרוני אמנם קובע, בסעיף 2.3.6.1, כי הכונס יגיש בקשה לבית המשפט להכריז על בטלות המכירות ולהורות כי הבנק רשאי למכור את הזכויות בפרויקט בהתעלם מרכישות אלה, תוך שמירת זכויותיהם הכספיות של אלישיוב. אולם מיד לאחר הוראה זו, בא סעיף 2.3.6.2 להסכם וקובע:

"בכל מקרה, הואיל ולמיטב ידיעת הצדדים רכישות אלישיוב... הינן רכישות עיסקיות, לא יעכבו טענות אלישיוב... את מימוש פרויקט מחסיה... כשהם נקיים מכל טענה ו/או זכות נוגדת, וטענות אלישיוב... ככל שישנן, יופנו כלפי קופת הכינוס ו/או כלפי החברות, בלי שהדבר יהווה הכרה כלשהי בטענותיהם".

         הוראות אלה בהצטברן משמיעות כי, אף שהכונס התחייב לפתוח בהליך להכרזת בטלות רכישות אלישיוב, הליך זה אינו תנאי המתלה את יכולת המימוש של הפרויקט על פי ההסדר העיקרי, וטענות אלישיוב אינן אמורות לעכב מימוש זה, שנועד לא רק לממש את בטוחת הנושה המובטח, אלא גם להביא לפתרון מואץ למצוקתם הקשה של רוכשי הדירות הפרטיים.

97.         ואכן, בנסיבות בהן למעלה מחמישים משפחות המתינו חודשים ארוכים להשלמת בניית דירותיהם, ושילמו עבורן במיטב כספן, ומנגד ניצבת מערכת סבוכה של יחסים בין חפציבה לאלישיוב, שטרם הובררה, עיכוב אישורו של ההסדר העיקרי עד להכרעה בתוקפן המשפטי של רכישות אלישיוב היה פוגע קשות ברוכשים הפרטיים, והיה מסכל את המגמה להגשים בדחיפות מירבית הסדר שיתן מענה למצוקתם. בהקשר זה יש להתחשב גם בנכונותו של בנק מרכנתיל לשאת בעלויות משמעותיות הכרוכות בהסדר העיקרי, ולאפשר את מתן התנאים המיוחדים לרוכשי הדירות הפרטיים, אשר הסתייעה לא מעט בזכות לוחות הזמנים שקבע ההסדר לצורך מימוש הבטוחה. אין בטחון שהסדר כזה יכול היה להתממש אילו נאלץ הבנק להמתין במשך תקופה ארוכה ובלתי מוגדרת למימוש הבטוחה, עד לאחר הכרעה בתוקף רכישותיהם של אלישיוב. מעבר לכל אלה – זכויותיהם הכספיות של אלישיוב, ככל שיוכחו על פי הדין, לא נפגעו בעקבות ההסדר. בידיהם זכויות אובליגטוריות מכוח חוזי הרכישה, ואלה עומדות להם בכל מקרה, ככל שיוכחו, בכפיפות לזכויות הנושים המובטחים. ההסדר העיקרי עם בנק מרכנתיל אמנם לא העניק לאלישיוב יתרון מיוחד בנשייה, כפי שהעניק לרוכשים הפרטיים, אך לא גרע, ולא יכול היה לגרוע, מזכויותיהם הנתונות להם על פי הדין. לפיכך, מימוש ההסדר העיקרי, קודם להכרעה בתקפות רכישות אלישיוב, אינו משפיע על זכויותיהם, ואינו גורע מהן.

98.         בהינתן השוני בתוך תת-הקבוצה של רוכשי הדירות, אין בידי אלישיוב לכפות את החלת ההסדר העיקרי גם על נושים מסוגם (ע"א 2019/92 משרד הבינוי והשיכון נ' זיסר, פ"ד נב(3) 208, 217 (1998)). ההסדר העיקרי נערך תוך מתן משקל מיוחד למצוקת רוכשי הדירות הפרטיים, ותוך מודעות לחשיבותה של דירת המגורים בחיי הפרט בישראל, ולקושי המיוחד הנילווה לרכישת דירה במציאות הכלכלית השוררת במדינה (ע"א 3190/99 שוקר נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נד(3) 127, 133 (2000)).

         על רקע מציאות זו, של קשיי דיור למעוטי יכולת, הסכים בנק מרכנתיל לכרוך במימוש הבטוחה הסדר שיטיב עם הרוכשים הפרטיים, תוך נשיאה בעלויות משמעותיות אגב כך. אין מקום ואין הצדקה לכפות עליו, בניגוד לרצונו, ובהעדר ביסוס בדין, להעניק הטבות דומות לאלישיוב, שאינם בגדר רוכשים פרטיים, אותם ביקש הבנק להחריג מן ההסדר, כדי שלא להגדיל את עלויותיו. לכל אלה יש להוסיף את הנתון החשוב בדבר הסכמתם של חלק מן הבנקים, שהזרימו אשראי למימון רכישותיהם של אלישיוב, למתן אישור להסדר העיקרי. להסכמה זו יש לייחס משקל נכבד, נוכח העובדה כי לזכות אותם בנקים רשומים משכונות על זכויותיהם החוזיות של אלישיוב בדירות שנרכשו.

99.         אלישיוב טענו עוד כנגד קיום חוב החל על חפציבה בגין הפרויקט כלפי בנק מרכנתיל, וכן השיגו על תוקף השעבוד שנרשם לטובת הבנק, וטענו כי המשכונות שנרשמו לטובת הבנקים המלווים של אלישיוב קדמו לשעבוד. אין לקבל טענות אלה. בית המשפט המחוזי ציין בהחלטתו, כי טענותיהם של אלישיוב כנגד תוקף השעבוד הן חסרות ממש, וכי סוגיות השעבוד ומינוי הכונס נבחנו כראוי, ונעשו כדין. המנהל המיוחד ציין אף הוא כי בדק את שעבודי בנק מרכנתיל ואת החוב כלפיו, ואלה נמצאו מבוססים; כן ציין כי טענות אלישיוב לגבי יתרת זכות שאמורה להימצא בחשבון הליווי מבוססת על הנחה מוטעית באשר להוצאות הפרויקט. אלישיוב לא ערערו על מינוי כונס הנכסים מטעם בנק מרכנתיל לצורך מימוש השעבודים הרשומים לטובת הבנק, ולא ערערו על תוקף השעבוד שמכוחו מונה הכונס. הם טענו זאת לראשונה במסגרת התנגדותם להסדר העיקרי, חודשים רבים לאחר מכן. אין לקבל גם את הטענה בדבר רישום חלק מן המשכונות על מקרקעי הפרויקט לפני שנרשם השעבוד לטובת בנק מרכנתיל, נוכח הצהרות אלישיוב בהסכמי רכישת הדירות השונות שנחתמו בינם לבין חפציבה, כי ידוע להם "שבניית הפרויקט תתבצע באמצעות ליווי בנקאי וכי הקרקע שועבדה/תשועבד במשכנתא ראשונה ללא הגבלה בסכום לטובת הבנק המלווה – מרכנתיל דיסקונט בע"מ" (ראו סעיף 4 להסכמים הנספחים להתנגדות אלישיוב לאישור ההסדר, מיום 24.3.08, המצורפת לע"א 4409/08 כמוצג ד).

100.      יש לדחות גם את טענת אלישיוב, לפיה יש לבטל את אישור ההסדר העיקרי מן הטעם שלא קדם לו כינוס אסיפת נושים והשגת רוב בהצבעה להסדר, כאמור בסעיפים 350(א) ו-(ט) לחוק החברות. כפי שצוין לעיל, ענייננו אינו עוסק בהסדר נושים על פי סעיף 350(א) לחוק החברות, אלא נוגע לבקשת היתר מטעם נושה מובטח לממש את בטוחתו, במסגרת הקפאת הליכים של תאגיד חדל פרעון. במסגרת בקשה זו, הסכים הנושה המובטח לנקוט בצעדים מיוחדים בהליך מימוש הבטוחה, המקנים, בין היתר, הגנה מיוחדת לרוכשי דירות פרטיים, במטרה לפתור את מצוקתם. אמנם לא נערכה אסיפה של רוכשי הדירות, ולא נערכה הצבעה, אך ההסדר העיקרי לא נכפה על הרוכשים, ורק מי שמסכים לעמוד בתנאיו ומצטרף לכך בחתימתו יזכה בהגנה. זה אינו "הסדר נושים" במובן המקובל, אלא הליך מימוש נכס משועבד בידי נושה מובטח, הכפוף לתנאים מסוימים המתייחסים, בין היתר, לתת-קבוצת נושים, שנמצאו הוגנים וראויים על ידי בית המשפט. לפיכך, אנו מצויים בהליך על פי סעיף 350(ו)(1) לחוק החברות, ולא בהליכים על פי סעיפים 350(א) ו-(ט) לאותו חוק. במקביל לכך, זכויותיהם הכספיות של אלישיוב עומדות להם כלפי קופת הכינוס בכפוף להוכחת זכויותיהם על פי החוק, וההסדר העיקרי לא גרע מהן ולא פגע בהן, כהוא זה.

101.      נוכח כל האמור, המסקנה המתבקשת היא, כי ההסדר העיקרי, כפי שהושג בין הגורמים השונים, הוא ראוי, ולא נפל בו פגם המצדיק את פסילתו. הוא נשען על טעמים ענייניים, והתאפשר עקב נכונותו של בנק מרכנתיל לקחת חלק במאמץ המשותף למצוא פתרון הוגן לרוכשי הדירות הפרטיים בפרויקט מחסיה, על אף שהוא כרוך בעלויות ממשיות לבנק. שיתוף הפעולה שהראה הבנק בענין זה ראוי לציון מיוחד, ומצביע על כך שגם בהקשר עיסקי, ניתן וראוי לגלות מידה של "אזרחות טובה" כאשר נדרש להיחלץ לפתרון בעיה בעלת השלכות חברתיות-ציבוריות, גם אם הדבר כרוך בויתור מסוים על שיקולי כדאיות כלכלית.

102.      הבנקים שלזכותם רשומים משכונות על זכויות אלישיוב נתנו אף הם ידם לאישור ההסדר. בסופו של יום, גובש הסדר שהוא בבחינת הרע במיעוטו. אמנם, איש אינו יוצא בלא לשלם מחיר על המפולת של קבוצת חפציבה, אשר פגעה קשות ברוכשים תמי לב ובנושים אחרים, מובטחים ושאינם מובטחים, ששמו מבטחם בחברה. אולם בנסיבות הענין, השיג ההסדר העיקרי את תכלית מיזעור הנזקים במקטע הנוגע לבית מחסיה, ואיפשר את השלמת הפרויקט. להסדר בענייננו יפים הדברים שנאמרו בענין אחר:

"... אין ההסדר מוביל לפתרון מלא למצב שנוצר, והנושים, גם המובטחים ובעיקר הבלתי מובטחים, יצטרכו להקריב לא מעט, ואולי הרבה, בתהליך יישום ההסכם ושיקום המפעל, שהחברות שמו להן מטרה להקימו. אולם בהסדר יש התחשבות גם באלה וגם באלה. הוא בסך הכל מאוזן והוגן. אין על כן יסוד לטענה, כי ההסדר לוקה בהיעדר הגינות מסחרית; המערערת לא יכלה להצביע על אי-הגינות, חוסר תום-לב או שרירות בהתייחסות כלפיה או כלפי נושים כמותה" (ע"א 359/88 סולל בונה בע"מ נ' כונס ומפרק של א. כוכב השומרון עמנואל בע"מ (בכינוס נכסים), פ"ד מה(3) 862, 872 (1991)).

לאור כל אלה, לא נפל פגם בתוכנו של ההסדר העיקרי, ובאישור שניתן לו בידי בית משפט קמא.

חוזה חב' לנדאו

103.      אלישיוב, וכן בנק המזרחי ובנק אדנים, מבקשים להביא לביטולו של חוזה חב' לנדאו, שאליה העביר הכונס מטעם הבנק את הזכויות בפרויקט, בכפוף להבטחת זכויות רוכשי הדירות הפרטיים. חוזה חב' לנדאו הוא תוצאת לוואי של ההסדר העיקרי, ונובע ממנו באופן ישיר.

104.      טענה עיקרית הנשמעת מפי אלישיוב וכמה מבעלי הדין האחרים בהקשר לחוזה חב' לנדאו היא, כי על פי הוראות ההסדר העיקרי, היה על כונס הנכסים מטעם בנק מרכנתיל להגיש בקשה לביטול מכירות הדירות לאלישיוב בטרם תימכרנה זכויות הפרויקט לצד שלישי. התייחסנו לטענה זו בהקשר להסדר העיקרי, והסברנו מדוע דינה להידחות.

105.      אלישיוב ובנק המזרחי טוענים עוד, כי כונס הנכסים מפר את החלטתו של בית המשפט העליון מיום 28.7.08 (השופט ח' מלצר), המורה לבנק מרכנתיל ולכונס הנכסים לערוך רישום נפרד לגבי התמורה שתתקבל ממכירת דירות אלישיוב, ולגבי זו שתתקבל ממכירת הדירות האחרות, וכי באי קיום תנאי זה, המשתמע בתנאי חוזה חב' לנדאו, יש כדי להביא לביטולו. דין טענה זו להידחות. ההחלטה האמורה של בית המשפט העליון הדגישה כי הרישום הנפרד, כאמור, צריך להיעשות "ככל הניתן". אין לפרש החלטה זו כמכוונת לומר שאם הסדר עם נושה מובטח אינו מאפשר הפרדה כזו, כי אז אין לקיימו. כוונת ההחלטה, על פי לשונה ועל פי תכליתה, הינה, כי ככל שההפרדה בין התמורות אפשרית, יש לבצעה. בענייננו, נוכח העובדה כי נמכרו לחב' לנדאו זכויות במקרקעי הפרויקט, ולא בדירות מסוימות, שכן בנייתן לא הושלמה, ממילא לא ניתן במובן הטכני לקיים הפרדה רישומית בין דירות אלישיוב לדירות האחרות. חוסר האפשרות לבצע את הרישום הנפרד, כאמור, אינו אמור להשפיע על תוקף אישורו של חוזה חב' לנדאו, ומסקנה זו מתיישבת עם החלטת בית משפט זה, ואינה נוגדת לה.

106.      אלישיוב טוענים עוד כנגד כדאיותו הכלכלית של חוזה חב' לנדאו, ועל כך שלא נבחנו חלופות נוספות לצידו. טענות אלה עומדות בניגוד לקביעות בית המשפט המחוזי, לפיהן כונס הנכסים מטעם בנק מרכנתיל עשה כמיטב יכולתו להשיג את העסקה הטובה ביותר, אשר תצמצם את גרעון הבנק. למודעות שפרסם הכונס, המזמינות להציע הצעות בקשר לרכישת זכויות הפרויקט, נענו רק שני גורמים, עליהם נימנית חב' לנדאו. במכלול הנסיבות נראה היה כי הבחירה בהתקשרות עמה היא הטובה יותר, בין היתר, נוכח העובדה כי חב' לנדאו היתה הקבלן המבצע של הפרויקט מטעם חפציבה קודם לקריסה, ויש לה עקב כך היכרות ישירה עם הפרויקט, וכן נוכח טענת העכבון שחב' לנדאו היתה מוכנה לוותר עליה אם ייחתם עימה ההסכם. המנהל המיוחד מוסיף, כי הצעתה של חב' לנדאו היתה ההצעה הטובה ביותר שהכונס הצליח להשיג במהלך מאמציו, שנמשכו כשישה חודשים, למצוא פתרון ראוי לפרויקט מחסיה ברוח ההסדר העיקרי. לפני בית המשפט המחוזי הוצגו שתי חוות דעת שמאיות, אשר תמכו בהתקשרות זו. בית המשפט קבע, כי אלישיוב לא הציגו חלופה ריאלית לחוזה ההתקשרות, או חוות דעת שמאית אחרת. בנסיבות אלה, יש לדחות את טענות אלישיוב בנוגע לכדאיות הכלכלית של חוזה חב' לנדאו.

107.      טענות אלישיוב, לפיהן שש דירות שסווגו כדירות רוכשים פרטיים נרכשו, למעשה, על ידי גורמים "עיסקיים", ולכן אין לזכותם ביתרונות ההסדר, נענו על ידי המשיבים. נמסר על ידי המנהל המיוחד וכונס הנכסים מטעם בנק מרכנתיל, כי לשניים מרוכשים אלה הוצאו ערבויות על פי חוק הבטחת השקעות של רוכשי דירות, שניים נוספים שילמו את הכספים לחשבון הליווי, ואילו שתי הדירות הנותרות נמכרו לגורם הקשור לאלישיוב, באופן המעורר חשד. יש לראות בכך מענה מספק לטענה.

108.      לבסוף, יש לייחס משקל גם לטענת חב' לנדאו, כי לאחר אישור החוזה עמה היא נכנסה לעבודה והשקיעה השקעות בפרויקט, עוד קודם למתן הצו הזמני נגדה, ויש לראות גם בכך שיקול חשוב המונע את ביטול החוזה שנקשר עימה (רע"א 8129/02 ארגיל שירותי הובלה (1993) בע"מ נ' הנאמן על חברת דן רולידר בע"מ (בהקפאת הליכים), פ"ד נז(5) 481, 489 (2003); עע"ם 8354/04 האגודה לסיוע והגנה על זכויות הבדואים בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה – ועדת המשנה לערעורים, פסקה 13 (לא פורסם, 25.1.06)). לכל השיקולים האמורים נוסף השיקול המכריע, לפיו חוזה חב' לנדאו נותן מענה לצורך להשלים בדחיפות את בניית הדירות, ולאפשר לרוכשים הפרטיים לקבל את זכויותיהם בהם.

109.      נוכח מכלול שיקולים אלה, אין לקבל את השגות אלישיוב בקשר עם חוזה חב' לנדאו, ואין להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי לאשר חוזה זה, על תנאיו השונים.

סוף דבר

110.      לאור מכלול נסיבות הענין, לא מצאנו פגם באישורים שנתן בית המשפט המחוזי, הן להסדר העיקרי עם בנק מרכנתיל והן לחוזה עם חב' לנדאו. בהסדרים אלה יש כדי לתת פתרון ראוי לפרויקט בית מחסיה, תוך איזון נכון בין מכלול האינטרסים המעורבים בענין, ובכללם – אינטרס הבנק המלווה, בתורת הנושה המובטח, ואינטרס רוכשי הדירות הפרטיים לקבל חזקה וזכויות קנין בדירות במהירות האפשרית. כל זאת, בלא שנפגעו זכויותיהם הכספיות של אלישיוב בהליכי חדלות הפרעון של חפציבה, אותן יוכלו לבסס ולהוכיח בהליכים שיתקיימו בעניינם.

אלה הם הנימוקים העומדים ברקע פסק דיננו מיום 25.3.09, בו הודענו על החלטתנו לדחות את שני הערעורים, ללא צו להוצאות.

                                                                        ש ו פ ט ת

השופט ח' מלצר:

         אני מסכים.

                                                                        ש ו פ ט

השופטת ע' ארבל:

אני מצטרפת לפסק דינה ולהנמקותיה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה.

ההסדר שגובש ואושר בדין על ידי בית המשפט המחוזי בחר בראש ובראשונה לקדם את עניינם של רוכשי הדירות וליתן מענה ראוי לאותן משפחות שנפגעו וציפו זמן רב לקורת גג. בנוסף, ההסכם מכיר במעמדו של הנושה המובטח מבלי שהוא פוגע באפשרותם של המערערים לעמוד על מלוא זכויותיהם הכספיות ככל שיוכחו על פי דין. המערך ההסכמי בין המערערים לחברות חפציבה יחייב בירור וליבון מעמיק ומקיף ואין הצדקה כי אלה יעכבו את מימוש הפרויקט לטובת רוכשי הדירות הפרטיים שציפו חודשים ארוכים לקורת גג. חוזה חברת לנדאו שאליה העביר הכונס מטעם הבנק את הזכויות בפרויקט הוא תוצאת לוואי של ההסדר העיקרי והוא נותן מענה לצורך להשלים בדחיפות את בניית הדירות ולאפשר לרוכשים הפרטיים לקבל את זכויותיהם בהם.

         על פי מכלול השיקולים שפורטו על ידי חברתי, גם אני סבורה שאין להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי שקבע שיש לאשר את ההסדר.

                                                                                ש ו פ ט ת

         לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה.

         ניתן היום, ‏ז' בכסלו התשע"א (‏14.11.10).

ש ו פ ט ת                                   ש ו פ ט ת                   ש ו פ ט